EL CONVENIO 169 DE LA OIT

Pretendemos realizar solo una aproximación general al Convenio, dado que la cantidad y extensión de las normas que contiene abarcan aspectos diversos de la ciencia del derecho.
El tratado fue sancionado a efectos de evitar las tendencias asimilacionistas e integracionistas de los estados parte, en especial a partir de la sanción del Convenio Nº 107 de la misma Organización (Ley Nº 14.932).

El Convenio 169 implica un sustancial avance en orden a los derechos colectivos de los pueblos indígenas en cuanto incorpora el reconocimiento directo e inmediato de la institucionalidad de estos pueblos, su territorialidad, y supone un freno a la mera concepción de lo indígena desde la óptica de los derechos individuales. Constituye asimismo, una explicitación detallada de los derechos reconocidos en el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.[1]

A partir de su entrada en vigencia, sus cláusulas, conjuntamente con el reconocimiento constitucional, se constituyen en la verdadera política indígena a desarrollar desde la totalidad de las agencias estatales en el orden nacional provincial y municipal. Ya no podrá existir política indigenista sin participación de los pueblos indígenas, sus comunidades e instituciones representativas.

Conocen los pueblos indígenas argentinos y latinoamericanos, la tendencia a los reconocimientos retóricos de derechos por parte de los estados. Frente a las demandas indígenas y los procesos de reformas constitucionales operados en América Latina, han aumentado las objeciones desde los sectores que niegan tales derechos, con argumentos diversos. Al respecto, dice Magdalena Gómez que “De la misma manera que podemos reconstruir la trayectoria de la juridización de las demandas de los pueblos indígenas, se ha ido gestando en los estados nacionales de América Latina un inventario defensivo que, en aras de la eufemista unidad nacional y soberanía, expresa una creciente cerrazón ante la necesidad de cambiar la naturaleza del orden jurídico y dar entrada como principio constitutivo al de la pluriculturalidad. Hay sin duda mucha ignorancia, prejuicio y discriminación, pero hay sobre todo conciencia de la contradicción que entraña para las aspiraciones neoliberales y globalizadoras el compromiso de reconocer a unos sujetos de derecho que demandan autonomía constitucional para decidir los asuntos fundamentales relacionados con la vida de sus pueblos. En el contenido de la demanda indígena destaca su inserción en la vida política nacional, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de participar en la toma de decisiones sobre los proyectos de desarrollo. Como vemos, no se trata de demandas culturalistas ni susceptibles de reducirse al folklore inofensivo de los usos y costumbres o a la contratación de maestros que hablen lengua indígena. Por eso se ha planteado que se requiere una reforma del Estado” (1)

Es conocido que los estados americanos, se constituyeron a imagen y semejanza de los modelos revolucionarios europeos de fines del siglo XVIII y del XIX y la independencia norteamericana. La existencia misma de grupos poblacionales originarios, supone una contradicción a los paradigmas fundacionales de nuestros estados, quienes, en el mejor de los casos, no supieron que hacer con estos pueblos que estaban alli desde antes. En realidad, los criterios que prevalecieron se inspiraron en un criterio subyacente de tono racista, no reconocido retóricamente en los sistemas normativos que garantizaban a todos los ciudadanos la “igualdad ante la ley” por un lado, pero aplicado este principio a los pueblos y comunidades indígenas llevaba en todos los casos a la negación de sus derechos como colectividades e incluso de la propia igualdad ante la ley declamada.

En toda iniciativa legislativa o administrativa, planteada hacia las demandas indígenas o desde el propio estado, el reconocimiento de los derechos indígenas siempre es pensado en tanto no suponga una contradicción con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Nuevamente nos hallamos frente a criterios que sugieren criterios de primacía de una cultura hegemónica autoidentificada como moderna. Dichos derechos individuales se plantean bajo la apariencia de criterios supraculturales, propios del neoliberalismo. Sin embargo, coincidiendo con Héctor Díaz Polanco, entendemos que el argumento de respetar los derechos individuales es atendible, pero abandonando criterios de primacía de estos derechos sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas y entendiendo a ambos como complementarios e interdependientes. Todos los sistemas de derecho en última instancia son colectivos e individuales (2).

Sostenemos, con Esther Sánchez Botero, que el verdadero antagonista del discurso universalista de los derechos humanos no es un discurso alterno, sino la práctica de intereses específicos, mucho más difíciles de combatir que un conjunto de planteamientos teóricos. (3)

El Convenio supone un marco normativo, constituido por derechos humanos. Los derechos individuales de la Carta de las Naciones Unidas y del Pacto de San José de Costa Rica lo determinan en el plano individual. El Convenio 169 es un convenio de derechos humanos basado en los pueblos en tanto entidades colectivas, dirigido a hacer efectivo el derecho a la existencia cultural alterna, que se manifiesta en el pluralismo jurídico necesario en los países multiculturales como la Argentina como manifestación democrática.

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Antecedentes de la política indigenista en la República Argentina.

Desde la conquista española y hasta las campañas militares de fines del siglo XIX, tanto la corona española como los sucesivos gobiernos nacionales tuvieron una práctica contradictoria respecto de los pueblos indígenas: por un lado, lo indígena era un problema militar y objeto de “evangelización”. Contradictoriamente, en aquellos casos de pueblos no sometidos y que resistían al conquistador y al colonialista externo e interno, se desarrolló una práctica tratadista (se suscribieron aproximadamente ochenta tratados) fundamentada en el derecho de gentes, es decir, en el derecho internacional de la época[2].

Este período, al que denominaremos de relaciones bélicas y de asimilación, en términos estratégicos incluyó la práctica jurídica de la celebración de tratados. Concluye abruptamente luego de la denominada Campaña del Desierto para los pueblos de Pampa y Patagonia, y del Chaco para los pueblos cuyos territorios se encontraban en esa zona.

A partir de entonces, derrotados los pueblos indígenas militarmente, comienza una nueva etapa que denominaremos “indigenismo”. Definir al indigenismo no resulta tarea fácil. En principio, puede decirse que el término engloba personas e instituciones, no indígenas, que desarrollan su actividad hacia estos pueblos. Desde la óptica de las políticas estatales podemos caracterizarlo como la acción del estado nacional, los provinciales e incluso los municipios bajo la concepción de que las culturas indígenas resultan inferiores a la cultura hegemónica occidental y que los indígenas individualmente considerados resultan estrictamente “pobres” a los que es necesario “proteger”, sin que ello implique la renuncia del aparto estatal al paradigma de “una sola nación, un solo derecho”. El estado se barnizó de una supuesta “piedad”, falta de ingenuidad, accediendo a las comunidades indígenas desde practicas políticas paternalistas y clientelistas, que en nada modificó la realidad del etnocidio cometido en la Argentina y menos aún la situación de exclusión de estos pueblos.

Nos dice Adolfo Colombres que “en la mitología del indigenismo se cree que aculturar es una noble tarea, en la medida que se transfiere al indígena creencias y valores nuevos que le permitirán vivir mejor en el mundo de hoy. Se proclama que esto se realiza sin atentar contra la cultura, aunque por definición la praxis indigenista atenta contra ella” (4)

Otro tanto ha sucedido históricamente con las organizaciones de la sociedad civil, que en la mayoría de los casos, han abordado la cuestión indígena con un desconocimiento absoluto de las demandas indígenas, e imbuidas de los mismos males y principios de la acción estatal.

La actitud del indigenismo frente al indígena parte de un imperativo ético de asistencia y cooperación frente a los pueblos indígenas. Ello, en palabras de Rodrigo Lillo Vera, citando a Ronald Bretón, dado que, “por encontrarse los pueblos en una situación de inferioridad, merecen la preocupación especial de la sociedad global... no obstante del cuestionamiento del que es objeto....” del indigenismo ,”...es necesario valorar sus aportes desde una perspectiva de la ética de la responsabilidad”.(5)

Esta práctica política, subsiste hasta el presente en la Argentina, a pesar de los importantísimos avances que se desarrollaron con la reforma constitucional de 1994 y la aprobación y depósito del Convenio 169 de la OIT, y un lenguaje retórico basada en un indigenismo de participación.

Pese a ello, los derechos indígenas comienzan a tener una incipiente y tímida recepción en el sistema judicial y en el estado, pero en el discurso jurídico dominante y en especial en las administraciones nacional y provinciales, subiste la falta de participación indígena.

A partir de la reforma constitucional de 1994, y a tenor de lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Argentina, se abrieron nuevos caminos para los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Nuestro país reconoció en esa cláusula constitucional, su pluralismo cultural constitutivo y un plexo de derechos explícitos e implícitos. En efecto, se reconoció la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos al propio estado nacional, la personería jurídica de sus comunidades, la posesión y propiedad comunitaria, con garantías al dominio que aseguran el goce en pié de igualdad de tal señorío de las tierras que tradicionalmente habitan, la educación bilingüe e intercultural, su derecho a la participación en el manejo de sus recursos naturales y de todos aquellos intereses que los afecten.

Esta norma, resulta complementada por el Convenio 169, que explicita algunos de sus contenidos y su plena operatividad, a pesar de los términos en que está redactada.

Por estas dos normas se impone al estado argentino y a los estados provinciales la obligación de cesar en pretender imponer una cultura como hegemónica o superior a las culturas de los pueblos indígenas para pasar a garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente en nuestro país, a pesar de los conflictos que ello pueda suponer.

El Convenio 169 supone también una internacionalización del derecho de los pueblos indígenas al posibilitar su accesibilidad al ordenamiento jurídico internacional mediante la denuncia por violación a sus disposiciones ante la Organización Internacional del Trabajo.

Por ello, los pueblos indígenas se hallan ante el desafío de entrar en la etapa que supone el Convenio 169 y los proyectos de Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas (OEA) Y la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas (ONU): la etapa de las demandas indígenas ya explicitadas con motivo del Programa de Participación Indígena (PPI - 1997) de autonomía y libredeterminación, para la construcción de un consenso intercultural con la sociedad no indígena basado en la simetría y en la verdadera participación de los pueblos indígenas en todos aquellos intereses que los afecten.

Braunstein, Altabe y Gonzalez, nos dicen al respecto que “Creemos importante resaltar entonces que en la Constitución reformada se establecen nuevas pautas de relación entre el Estado argentino y los Pueblos indígenas, relación que deberá desarrollarse en un marco de diálogo intercultural basado en el respeto a la identidad de estos Pueblos. Esto implica el reconocimiento definitivo del pluralismo étnico como posibilidad de los individuos de identificarse a sí mismos y actuar como miembros de Pueblos distintos aunque insertos en la Comunidad nacional, identificación que deberá ser asumida y respetada no sólo por el Estado sino también por el conjunto de la sociedad, con consecuencias jurídicas válidas erga omnes. El respeto a la identidad de los Pueblos indígenas debe traducirse en normas que interpreten y reconozcan las particulares formas indígenas de entender el mundo en que habitamos y las expectativas que genera en esos pueblos la pertenencia al conjunto, para, de esta manera, establecer un marco de previsibilidad de las acciones positivas del estado y de las acciones de conflicto” (6).

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Las políticas indígena: Autoadscripción – Participación.

El convenio, en su artículo 1º concretiza a quienes se aplican sus disposiciones: aquellos pueblos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones, o aquellos pueblos considerados “indígenas” por descender de poblaciones que habitan total o parcialmente el actual país a la época de la conquista o la colonización y que conserven todas o algunas de sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas.

Ello en el marco definido por el inciso 2º del citado artículo que expresa: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. Frente a esta disposición, nos encontramos frente al primer derecho colectivo de los pueblos indígenas: el derecho a la autoadscripción: a los países signatarios del Convenio 169 les está vedado definir desde el estado o desde la misma sociedad civil, la condición de indígenas o no de estos grupos.

La autoadscripción supone el derecho a vivir la identidad, como derecho alterno al de la cultura dominante y hegemónica, en el marco de la comunidad o del pueblo a que los individuos pertenecen. Supone un reconocimiento mutuo y recíproco de la condición de indígenas de los miembros de dicho pueblo en el marco de sus comunidades, entendidas estas como unidades socio económicas y políticas de un pueblo determinado.

Una primer consecuencia, radica en la obligación de los estados parte de aplicar las disposiciones del Convenio en el marco de políticas participativas, garantizadas por la Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 17 y por el propio Convenio en la totalidad de sus estipulaciones. Ello toda vez que en el marco de la autoadscripción, solo los pueblos indígenas pueden definir e impulsar su inserción en las políticas indígenas del estado argentino en el orden nacional, provincial y municipal.

El artículo 2º del Convenio define el marco de las políticas públicas indígenas: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto a su integridad”. De su sola lectura surge una importante conclusión: no puede existir política indígena del estado en todos los niveles sin participación indígena. El alcance de dicha participación lo define el propio Convenio: en las medidas tendientes a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida o trabajo, el derecho a la consulta mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones cuando se prevean medidas legislativas o administrativas en aquellas políticas y programas que les conciernan, su derecho a definir sus propias prioridades de desarrollo, en el estudio del impacto social espiritual, cultural y medioambiental de dichas actividades.

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Los desafíos del Convenio 169 - El pluralismo jurídico

Con la sanción de la Constitución de 1853 y especialmente a partir de la sanción de los Códigos Civil y Penal, se impuso en la Argentina la concepción del “monismo” jurídico (una sola nación, un solo derecho), como forma de unificación jurídica y cultural. La concepción filosófica subyacente en el “monismo”, reduce el universo a una sola sustancia, de la cual proceden las restantes o con la que se identifican. A ella se contrapone el dualismo, basado en una doble esencia. En nuestro caso, los derechos indígenas procederían del derecho nacional en la teoría monista como acto constituivo del legislador, y de un derecho indígena preexistente a la constitución del estado nacional y que coexiste y se articula con el derecho positivo argentino, en el caso del dualismo, que el legislador “reconoce” como acto declarativo.

La doctrina del monismo, en referencia a los pueblos indígenas, partió de la negación de la diversidad jurídica y cultural, y de la propia herencia española, y supuso la base jurídico filosófica de su asimilacionismo. La premisa de la igualdad ante la ley, permeó las categorías jurídicas aplicadas a estos pueblos, una igualdad basada en la asimetría.

En las relaciones entre el derecho indígena y nuestro derecho interno, resulta indispensable salir de la concepción monista del derecho interno, para arribar al pluralismo jurídico. El desafío entonces será la articulación de ambos sistemas normativos en base a un auténtico consenso intercultural.

La sanción del Código Civil supuso el despojo legal de las tierras y territorios de los pueblos indígenas, al disponer el artículo 2342 el régimen de propiedad de la tierra pública: “Son bienes privados del Estado general o de los estados particulares....inciso 1º Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño...””. A la fecha, las aproximadamente novecientas comunidades indígenas de Argentina, carecen en un setenta por ciento de los casos de cualquier título de propiedad, lo cual demuestra que la sanción del Código Civil consumó el despojo de las tierras y territorios indígenas, complementado luego por diversos planes de colonización tanto del Estado Nacional como de los estados provinciales, por la compra por particulares al Banco Hipotecario Nacional de tierras donde tienen su posesión tradicional las comunidades indígenas (v.g. las Comunidades del pueblo Kolla de Finca Santiago y la Comunidad Tinkunaku de Finca San Andrés en Salta). Todas estas cesiones de tierras a particulares no indígenas ocasionaron desalojos compulsivos o la utilización lisa y llana del indígena como mano de obra barata en emprendimientos comerciales de sus propietarios, entre otros males. Por último un mecanismo de despojo con visto bueno judicial, se formalizó mediante la interposición de informaciones posesorias basadas en hechos falsos, siempre en desmedro de las comunidades indígenas.

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Los desafíos del Convenio 169 en el tercer milenio:

La ratificación por parte del estado argentino del Convenio 169, le impone tomar medidas administrativas, legislativas y judiciales tendientes a promover un verdadero pluralismo legal, es decir, la coexistencia de mas de un sistema de derecho.
En efecto, basta citar algunas de las disposiciones del Convenio:
Art. 2º inciso b): El estado argentino debe promover la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones. De ello se desprende que resulta obligación del estado nacional y las provincias, el registro con carácter solo declarativo de las formas de organización social de base indígenas, expresadas según un derecho que les es propio, consuetudinario o no. Ello sobre la base de que las personerías jurídicas de las comunidades indígenas, se encuentra reconocida en la Constitución Nacional – artículo 75 inciso 17 – y, por lo tanto, tal personalidad existe en la vida del derecho independientemente de acto alguno del poder público. Solo compete al estado, nacional o provincial, su registro como forma de publicidad frente a terceros. Tal personería, de carácter público no estatal, supone normas de derecho indígena preexistentes, que a lo largo de la historia argentina subsistieron, a pesar de la condena a la ilegalidad que un derecho ajeno les impuso.

Art. 8º inciso 1º: dispone que al aplicar la legislación nacional a los pueblos indígenas, deberán tomarse debidamente en cuenta sus costumbres o su derecho consuetudinario. En tal sentido, cabe decir que, valga la redundancia, un sistema normativo es precisamente eso: un sistema normativo: la adjetivación del derecho indígena como “costumbre” o “derecho consuetudinario” refleja una concepción romanista que lo ubica en lo consuetudinario como forma secundaria de creación del derecho. En realidad, un sistema normativo lo es, independientemente de las formas de exteriorización normativa.

Art. 9º inciso 1º: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.”

Art. 9º Inciso 2º: “Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Art. 13 incisos 1º y 2º: Al aplicar las disposiciones del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan de alguna otra manera, y en particular, los aspectos colectivos de esa relación. En el inciso segundo, el Convenio establece la distinción entre el término “tierras” y el de “territorios”, estableciendo pautas para la precisión de estos al expresar que cubren la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Esta disposición, se complementa con el reconocimiento constitucional de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras tradicionalmente ocupadas por las comunidades de los pueblos indígenas.

En tal sentido, como ya expresara, y en especial referencia a las tierras denominadas “fiscales”, corresponde expresar que esta categórica norma constitucional implica el reconocimiento directo e inmediato de la titularidad de tales tierras y territorios: pertenecen a las comunidades de los pueblos indígenas que las ocupan tradicionalmente. Por ello el estado nacional o provincial conserva solo un título aparente, y resulta obligado a publicitar frente a terceros que el verdadero dueño de ellas es la comunidad indígena, quien ejerce tal señorío en forma comunitaria. Frente a este derecho cede toda disposición registral y de leyes provinciales de colonización. Luego de la reforma constitucional de 1994, no existen mas excusas que justifiquen demorar la definitiva regularización de títulos de propiedad comunitaria. Los modos en que la propiedad comunitaria se verificará en la vida de la comunidad, depende de las normas de derecho indígena que dicha comunidad establezca que mejor defiende sus intereses y la de sus miembros, en el marco de las garantías que establece el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y el Convenio 169 de la OIT.

Art. 14 inciso 3º: Establece la obligatoriedad de establecer procedimientos especiales para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos indígenas. Frente al título indígena emergente de la cláusula constitucional, procede el establecimiento de procedimientos administrativos que viabilicen la regularización de títulos, y la normatización de procedimientos sumarísimos que permitan a las comunidades de los pueblos indígenas acceder a la titularización. Resulta obligación del estado el practicar las mensuras correspondientes y la inscripción registral, con participación de las comunidades interesadas. Además, procede la fijación de procedimientos especiales para los casos de colisión de derechos constitucionales en torno a la propiedad de la tierra en los casos de titulares registrales privados.

Art. 17 inciso 1º Deben respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados, establecidas por dichos pueblos.
Artículo 31: ordena adoptar medidas de carácter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional, especialmente en los que estén en contacto mas directo con los pueblos interesados, con el objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás material didáctico, ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados.

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Conclusiones

Resulta evidente que los pueblos indígenas se encuentran, con motivo de la vigencia del Convenio 169 ante el desafío de profundizar sus formas de organización, la vigencia de su derecho y la conquista de espacios participativos en aquellos intereses que los afecten.

A los abogados que pretendemos acompañarlos, nos toca la tarea de constituirnos en agentes sociales de cambio, y el compromiso de profundizar los derechos constitucionales e internacionales de los pueblos indígenas trabajando con ellos en desarrollos políticos, doctrinarios y jurisprudenciales que hagan realidad los retos de la diversidad cultural. En especial nos toca acompañarlos en la defensa de sus derechos territoriales y en su institucionalidad.

El Convenio 169 no resulta una herramienta perfecta. En particular, porque el acceso a la jurisdicción internacional en la Organización Internacional del Trabajo implica un sistema en que intervienen trabajadores, patronos y estados. Estos últimos, en la lógica actual globalizadora suelen actuar con comunidad de intereses, lo que pone a sindicatos y pueblos indígenas en minoría. Pero sin duda resulta una norma sustancial en orden a la defensa territorial de los pueblos indígenas y el punto de partida fundamental para la recepción del pluralismo jurídico que debe ser la característica de los estados multiculturales como la República Argentina.

Sin duda resulta necesario el impulso de nuevos criterios administrativos y judiciales que tiendan a que el derecho refleje definitivamente la realidad. No se trata de arribar a criterios de “reparación histórica”, sino a una revisión de nuestra realidad que nos lleve a un conocimiento profundo de la situación de estos pueblos desde abordajes interdisciplinarios y con el oído atento a sus demandas.

El desafío frente al siglo XXI es la construcción de un orden jurídico sobre un nuevo paradigma: el desafío de la diversidad.

EL DOMINIO PUBLICO INDIGENA

A) Que es el Dominio público?:

Es un conjunto de bienes de propiedad estatal, que por fines de utilidad pública están sujetos a un régimen jurídico especial de derecho público. Son propiedad exclusiva y excluyente del Estado. También se lo denomina dominio eminente del Estado.

Sus carcterísticas son:

1) Inalienabilidad: no son adquiribles por particulares sea por adjudicación en venta, compraventa u otros modos de transmitir el dominio.. Ello por cuanto la caracterización como de dominio público, ha sacado del comercio tales tierras al prohibir su venta (artículo 954 del Código Civil).

No obstante, estas tierras pueden ser objeto de derechos de uso sin alterar su condición de dominio público. Asimismo, pueden ser desafectadas en cualquier momento por acto administrativo emanado del poder público sin necesidad de una ley[1]. Estas facultades otorgan un poder discrecional al Estado. El “uso público” uso puede ser general, destinado a toda la población, o especial, destinado a particulares.
2) Imprescriptibilidad: Estas tierras y bienes no son adquiribles por ningún medio. En estos supuestos hay abundantes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que protegen el dominio público.
3) Inembargabilidad: Los bienes del dominio público son inembargables. No pueden ser objeto de ejecución judicial. Los jueces no tienen la facultad para cambiar el destino de los bienes del dominio público, ya que tal cambio solo incumbe a la Administración.

B) Las tierras y territorios indígenas

Estas tierras, por mandato del art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional son también:
Intransmisibles: no se pueden vender, ni transmitir por cualquier tipo de actos entre vivos. Menos aún se pueden expropiar.
Inembargables: al estar fuera del comercio no pueden ser afectadas por medidas cautelares (embargos especialmente), no pueden ser gravadas por hipoteca, ni se pueden constituir sobre ellas otros derechos reales (usufructo, uso y habitación u otros).
Imprescriptibles: consecuencia de la condición de intransmisibles de las tierras indígenas es su IMPRESCRIPTIBILIDAD. Nadie puede adquirir el dominio de esas tierras ni ser poseedor, incluidos el Estado Nacional, Provincial o los municipios, por estar reconocidos ambos derechos en la Constitución Nacional y Provincial. También en el Convenio 169 de la O.I.T. por vía de lo que en doctrina se llama “mejor derecho” o “aplicación de la norma mas favorable”. Conforme el art. 35 del Convenio 169 debe aplicarse la norma mas favorable a los pueblos indígenas. En el caso, las garantías constitucionales son superiores al propio convenio.
Al comparar los atributos del dominio público y las garantías constitucionales de la propiedad comunitaria indígena fácil es observar que aparentemente son los mismos.
Efectivamente lo son en sus efectos pero no en su fundamento jurídico.

Por eso la mejor doctrina jurídica, habla de dominio público indígena no estatal. El fundamento jurídico de la propiedad comunitaria, o el bien jurídico tutelado por la Constitución Nacional, es garantizar a un pueblo o comunidad indígena el derecho a perpetuidad a vivir su cultura en forma alterna a la cultura dominante, en un espacio delimitado, donde todos los miembros de la comunidad o pueblo tienen acceso al todo según cada caso, en un sistema de uso producto de las normas jurídicas propias de cada pueblo..

Las tierras comunitarias son un espacio de libredeterminación y autonomía de las comunidades de los pueblos indígenas y de estos en general, en tanto unidades sociopolíticas y económicas de un pueblo distinto culturalmente al de la sociedad envolvente[2].

No se trata de un nuevo derecho real, como sostienen algunos juristas civilistas, sino de un derecho alternativo al orden jurídico vigente reconocido con carácter directamente operativo en la Constitución Nacional. Este derecho, junto al reconocimiento constitucional de la personería jurídica de las comunidades y especialmente a la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos son los pilares del pluralismo étnico y cultural constitutivo de la República Argentina y por lo tanto de su pluralismo jurídico, dado que el derecho propio, escrito o no, es la primera manifestación de la cultura de un pueblo.

Tampoco la posesión indígena reconocida en la Constitución Nacional es la que detalla el Código Civil. La posesión indígena se define fundamentalmente por rasgos y señales culturales, entre ellos los itinerarios tradicionales de caza y recolección, cementerios, aguadas, lugares sagrados, asentamientos, toponimia, campos de invernada y veranada, lugares de desplazamiento de pueblos nómades etc. No existe en los pueblos indígenas el “ánimo de dueño” que exige el Código Civil sino una relación vital con la tierra, en algunos casos sagrada y en otras, una relación vital vinculada a la alimentación y a la espiritualidad.

La concepción del derecho civil es individualista y por ende contraria a todo planteo comunitario[3]. En el caso de los pueblos indígenas, la noción de “posesión con animus domini o ánimo de dueño” es ajena a la cultura cazadora recolectora[4] y la de los pueblos agricultores. El vínculo jurídico de estos pueblos con la tierra se da a través de concepciones culturales ligadas a sus relatos de origen, a la condición de “almacén” de la tierra en cuanto objeto de utilización de su flora, fauna y recursos naturales en general, para la satisfacción de necesidades vitales del cuerpo de cada indígena, de cada familia o conjunto de ellas y por ende de todo el cuerpo social conforme la visión del mundo propia de cada cultura[5].[6]

El reduccionismo de los derechos indígenas y del “derecho indígena” a los moldes del derecho positivo argentino, en especial el derecho penal y civil, implica una forma de reducir lo indígena a moldes jurídicos occidentalistas, subordinar los derechos indígenas como derechos de segunda categoría, con primacía del derecho nacional, nuevamente imponiendo la cultura envolvente como superior. El derecho es y siempre será la primera manifestación de la cultura.
Precisamente ambos derechos, posesión y propiedad comunitaria, son denominados TITULO INDIGENA por el derecho de todos los países con pueblos indígenas dentro de sus fronteras. Título entendido no como “escritura” sino como una forma de adquirir esa posesión entendida culturalmente y la propiedad comunitaria indígena establecida como un derecho alternativo en los ordenamientos jurídicos. En aquellos países con pueblos indígenas dentro de su ámbito geográfico, a estos derechos se los ha denominado “Título Nativo”, “Título Aborigen”, “Título Indio” o “Titulo Indio Original” (Estados Unidos de Norteamérica, Canadá, Nueva Zelanda, Australia, etc.).

En los países del Commonwealth la cuestión ha sido profusamente debatida y resuelta en sendos fallos nacionales cuya tendencia general fue el reconocimiento del derecho a la posesión y propiedad de la tierra por parte de los pueblos indígenas como derecho preexistente a la colonización..

El punto de partida de los debates judiciales fue precisamente la condición originaria de las naciones indígenas que llevaron sus pretensiones a los estrados, y su incidencia en el principio de soberanía de los estados. En tal sentido la tendencia marca un reconocimiento del derecho indígena preexistente a la anexión de los territorios a las potencias coloniales de la época y su continuidad en los estados nacionales independientes.-

Entre tales antecedentes judiciales podemos citar los casos “JOHNSON vs. Mc INTOSH (21 US/8 weath 543 – 1823) y en los casos de la Nación Cherokee, especialmente “CHEROKEE NATION vs. GEORGIA” y “WORCESTER vs. GEORGIA (1823, 8 Weath, 543), (Doctrina Marshall: Las Naciones Indígenas son Naciones dentro de la Nación o Naciones domésticas dependientes, con sus derechos originarios a excepción de la soberanía) y en Australia especialmente y por su importancia el caso Mabo Eddie vs. Qeensland en donde se condenó a este estado australiano por racismo y discriminación al no reconocer los territorios y autoridades tradicionales del pueblo Meriam del Estrecho de Torres.

Por último, debe tenerse en cuenta que los derechos de los pueblos indígenas encuentran su fundamento en el derecho internacional y en la preexistencia étnica y cultural, estando prohibido a los estados su negación o menoscabo. En tal sentido, Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya sostienen: “La “ preexistencia” (expresión ya utilizada al pasar por el art. 3, Ley 23.302), en contexto de la norma, significa anteriores a la formación del Estado argentino, por ello es discutible la calificación de “argentinos” que se hace de los pueblos indígenas, ya que esa noción es una categoría jurídico – política posterior que aparece con la formación de nuestro Estado. Con mejor técnica, la Constitución de Paraguay de 1992, luego de reconocer “la existencia de los pueblos indígenas” los define como anteriores a la formación y organización del estado paraguayo” (art. 62). La obvia preferencia temporal de este vocablo es el fundamento normativo que permite comprender el sentido amplio de los derechos específicos del segundo párrafo”



[1] La procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido al respecto que: “la desafectación no requiere necesariamente el dictado de una ley formal sino que puede realizarse mediante simple acto administrativo, siempre que este exprese la inequívoca voluntad de liberarlo del vínculo de inenajenabilidad que lo liga al Estado” (PTN, Dictámenes, 59:76; 68:8)
[2] Los pueblos indígenas se definen como aquellos grupos sociales y humanos, identificados en términos culturales y que mantienen una continuidad histórica con sus antepasados, desde la época anterior a la llegada a este continente de los primeros europeos. Esta continuidad histórica se advierte en las formas de organización, en la cultura propia, en la autoidentificación que estos pueblos hacen de sí mismos y en el manejo de un idioma cuyos orígenes son prehispánicos. Estos pueblos se conocen en nuestros países porque mantienen formas de vida y de cultura que los distinguen del resto de la sociedad, y han estado subordinados y marginados tradicionalmente por estructuras económicas, políticas y sociales discriminatorias, que prácticamente los han mantenido en condición de ciudadanía de segunda clase, a pesar de que en las legislaciones, formalmente, los indígenas tienen los mismos derechos que tienen los no indígenas. Pero, en la realidad, esta ciudadanía es como imaginaria, porque siguen sufriendo de formas estructurales de discriminación, de exclusión social, de marginación. Rodolfo Stavenhagen Gruenbaum, antropólogo y sociólogo. Sentencia Caso Awas Tigni.

[3] La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una sutil interpretación (Travieso,1) en el caso contencioso “Aloeboetoe” de 1993: varios integrantes de la tribu Saramaca reclaman daños y perjuicios con Suriman por detención y muerte de personas de esa comunidad indígena por militares de ese país, con la peculiaridad de que la indemnización se pretendía a favor de la tribu toda, conforme a sus prácticas consuetudinarias donde la lesión a uno de sus miembros afecta a todo el grupo, aceptada su responsabilidad por el gobierno, la Corte rechazó su pretensión de aplicar el derecho civil surinamés y aplicó en su lugar el derecho consuetudinario local; aunque no ordenó la reparación económica a la tribu (sólo se fijo para sus familiares), si se dispuso que – a través de la creación de una fundación- el gobierno de Suriman debía reabrir una escuela y un dispensario para la comunidad afectada. El caso es trascendente puesto que, como dijimos, el Pacto de San José carece de derechos especiales a favor de los pueblos indignas e incluso pareciera que sólo reconoce derechos a personas individuales (art. 1.2). Derecho Constitucional Argentino Tomo I , Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya, editores Rubinzal – Culzoni – 24 de Abril de 2001.
[4] Concepción indígena sobre sus tierras: lógico corolario del respeto a la identidad”, la cláusula sobre tierras indígenas recepta su propia perspectiva. Para la cosmogonía indígena – más allá de la diversidad de culturas- la tierra no tiene un tinte patrimonialista, no se la ve como mercancía que se puede apropiar y usar ilimitadamente, su estrecha vinculación con la tierra es elementos consustancial de la existencia misma del grupo, razón por la cual se la debe entender como la base material para la continuidad de su acervo cultural, como dice la Constitución de Brasil (art. 231.1). En suma, las tierras son para ellos un vínculo histórico, material y espiritual. QUIROGA LAVIE, BENEDETTI Y CENICACELAYA

[5] Sostienen QUIROGA LAVIE, BENEDETTI Y CENICACELAYA al referirse a los derechos de los Pueblos Indígenas que: “También denominados derechos originarios o “étnicos” (Ordóñez Cifuentes), este plexo de derechos son de incidencia colectiva como lo antes analizados, pero de matices muy especiales. No se trata de un mero tránsito de los individual a lo colectivo. Es una instancia superior en la que sus titulares son las comunidades, tribus, etnias, “naciones” o “pueblos indígenas”. Como los denomina la reforma de 1994, sin que ello implique desconocer la dimensión individual de los derechos de sus integrantes. El tratamiento diferencial a través de estos derechos especiales se justifica por sus fuertes vínculos culturales forjados a través de los tiempos anteriores a la formación de nuestra Constitución histórica y por el prolongado y continuo desprecio que los despojó de sus vidas, tierras y costumbres hasta colocarlos en las deplorables
condiciones actuales.
[6] Ninguna cultura indígena se considera dueña de la naturaleza; no la perciben como mercancía sino como parte integral de su vida pasada, presente y futura a la que se le debe respeto (QUIROGA LAVIE, BENEDETTI, CENICACELAYA).

La cuestión de las organizaciones indígenas no comunitarias:

Al respecto, el Convenio 169 establece que:

“Artículo 4.
1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.
2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.
3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberán sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”

Con base en el citado convenio, los estados nacional y provinciales deben reconocer las organizaciones indígenas representativas de cada pueblo, en la medida en que en ellas se encuentren representadas las unidades sociopolíticas y económicas rurales o urbanas de cada pueblo indígena, ya que sus genuinas organizaciones representan los deseos de dichos pueblos.
Nada obsta, en cumplimiento de los compromisos internacionales como el Convenio 169, la inscripción en los registros de tales organizaciones con formas asociativas propias.

Debe tenerse en cuenta, que la imposición a las organizaciones y aún a las comunidades indígenas de formas asociativas propias de un derecho ajeno a su cultura, como el de asociaciones civiles, juntas vecinales, cooperativas, simples asociaciones, se produce ciertamente una aculturación, toda vez que tales formas asociativas paulatinamente se confunden con las organizaciones de la sociedad no indígena, impidiendo la representación propia de la cultura indígena y de sus liderazgos tradicionales, y reemplazándolas por órganos de conducción de comunidades y organizaciones totalmente ajenos a su cosmovisión. Tal el caso de la coexistencia dentro de comunidades y organizaciones de liderazgos tradicionales, confundidos con denominaciones extrañas como “Presidente”, “Secretario”, “Tesorero”, “vocal” y tantas otras

Ciertamente, esta imposición cultural del derecho dominante no cumple con las obligaciones internacionales de la Argentina respecto del contenido normativo del Convenio 169 en tanto ordena respetar las instituciones de los pueblos indígenas.

La imposición de formas asociativas ajenas a la cultura implica además una omisión de los organismos estatales competentes en acompañar procesos de incorporación de conocimientos para administrar tales organizaciones: la imposición de libros, balances y requisitos contables y tributarios. Se trata de elementos que las culturas indígenas no han incorporado y de un derecho que les resulta absolutamente extraño. Lógico es concluir, que por tratarse de comunidades indígenas rurales, su accesibilidad a servicios profesionales en las disciplinas del derecho y las ciencias económicas es una quimera. Concluimos que la imposición de formas asociativas ajenas produce una ficción jurídica de “comunidad” y un ataque frontal a la cultura de cada pueblo indígena. Las relaciones comunitarias tradicionales, por lo general chocan contra estas formas asociativas, con el agravante que se imponen representatividades legales que por lo general no coinciden con los liderazgos tradicionales y las formas que los Pueblos Indígenas han utilizado para organizarse tanto a nivel de unidades sociopolíticas como de organizaciones regionales o nacionales, entendiendo estas como las representativas de todo un pueblo indígena.

La doctrina de la preeminencia del derecho internacional convencional frente al derecho interno.

Los Tratados, en tanto acuerdo entre Estados u Organismos internacionales, forman parte del derecho interno. Al respecto, dice Dromi que: “La incorporación de los Tratados al derecho interno con jerarquía superior a las leyes, responde al procedimiento que señala la Constitución. Para ello deben ser aprobados por el Congreso (art. 75 inc. 22, Const. Nacional), y concluidos y firmados por el Presidente de la Nación (art. 99, inc. 11, Const. Nacional).”[1]
El mismo autor cita el dictamen 58:222 de la Procuración del Tesoro de la Nación (Cuerpo de Abogados del Estado) que expresa: “La sola aprobación de los tratados internacionales, de acuerdo con el procedimiento que establece la misma constitución, los incorpora al derecho interno de la Nación”
Como ya expresara en trabajos anteriores, el Convenio 169 supone un marco normativo, constituido por derechos humanos. Los derechos individuales de la Carta de las Naciones Unidas y del Pacto de San José de Costa Rica lo determinan en el plano individual. El Convenio 169 es un convenio de derechos humanos basado en los pueblos en tanto entidades colectivas, dirigido a hacer efectivo el derecho a la existencia cultural alterna, que se manifiesta en el pluralismo jurídico necesario en los países multiculturales como la Argentina como manifestación democrática.
Con relación los convenios internacionales y a la vigencia del Convenio 169 de la OIT, cabe citar que la Propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto de los primeros, ha señalado que: “Estas normas establecen derechos que puedan ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos del hombre. Toda vez que el Pacto de San José de Costa Rica es un tratado internacional sobre derechos humanos, le resulta aplicable la citada Presunción de operatividad”. (CSJN “Ekmejjian Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros s/ recurso de hecho - Sentencia del 7 de julio de 1992). También, en el mismo fallo sostuvo que: “La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento”,
En especial merece citarse de este fallo el alcance dado por la Corte a los Tratados Internacionales: “La prioridad de rangos del derecho internacional convencional sobre el derecho interno integra el ordenamiento jurídico argentino en virtud de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobado por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 17 de enero de 1980”.... “Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata”... “La interpretación del Pacto de San José de Costa Rica debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos”...
Con fundamento en el fallo citado, puede afirmarse la operatividad y rango superior al derecho interno del Convenio 169. Dicha operatividad deviene en primer término del mínimo jurídico a respetar tanto del artículo 75 inciso 17 como del Convenio, como de la situación de la realidad en la que se puede operar inmediatamente, sin necesidad de reglamentaciones e instituciones jurídicas que deba establecer el Congreso.
En tal sentido, en los debates actuales, algunos sectores sostienen la necesidad de reformar el Código Civil a efectos de dar entrada al reconocimiento constitucional de la personería jurídica de las comunidades indígenas y al título indígena, es decir, al derecho de las comunidades a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente habitan. Ello conlleva el riesgo de subordinar el derecho indígena, las formas de organización social de base de estos pueblos y las regulaciones de su patrimonio, a normas que esencialmente resultan ajenas a su cultura y a su normatividad. En última instancia, esta corriente doctrinaria propone subsumir lo indígena en un marco normativo de origen occidental y romano, que es visualizado como “superior”. De ocurrir ello así, nos encontraremos como al principio del camino, con los derechos indígenas negados o trivializados.
Queda claro que al referirnos a los términos “pueblos” o “derecho indígena”, debemos despojarnos de concepciones románticas o folklóricas contextuadas históricamente en épocas pasadas. Al referirnos a ellos, lo hacemos en el contexto actual y, en especial, en la demanda de esa existencia cultural alterna que les permita las condiciones para su existencia como pueblos, como entidades capaces de participación política desde su especificidad, dejando de lado la simple mirada cultural de la sociedad no indígena.
En cuanto a las pautas de interpretación de los derechos emergentes del Convenio 169, no cabe duda que ellas deben basarse en el principio “pro homine”, en el caso, en la aplicación de criterios que hagan prevalecer el derecho colectivo de los pueblos indígenas, desechándose las limitaciones y restricciones basadas en el derecho interno. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva Nº 14/94 ha expresado que: “Conforme el Derecho Internacional, las obligaciones que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno” (LA LEY, 1999-C, 272).
El Convenio 169 contiene una norma de especial importancia: su artículo 35 establece la garantía para los indígenas y para sus pueblos, de aplicación de la norma mas favorable: “ El derecho a que la aplicación de las disposiciones del Convenio sea sin menoscabo a los derechos y ventajas garantizadas en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”. Resulta mas favorable por ejemplo, la garantía de instransmisibilidad de las tierras comunitarias indígenas que imposibilitan el traslado de una comunidad o pueblo e inclusive la expropiación por causa de utilidad publica de las tierras comunales.
Pese a estos claros principios, nuestro sistema judicial, salvo casos excepcionales ha incumplido su deber de impartir justicia y de reconocer los derechos colectivos indígenas, fundado en rigorismos formales que esconden una práctica judicial discriminadora. En tal sentido, en el fallo precedentemente mencionado se dice que “No puede la acción u omisión de los restantes órganos del Estado impedir que el judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitución, pues los jueces, como realizadores de la justicia, poseen a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias para que la totalidad del ordenamiento jurídico vigente sea de efectiva realización evitando la existencia nominal de derechos impedidos de concreción”.

Las organizaciones indígenas en el ordenamiento jurídico argentino

Nos proponemos establecer el marco jurídico vigente en la República Argentina para la inscripción de la personería jurídica de las organizaciones indígenas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RE.NA.CI), con dependencia funcional del INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS creado por la ley 23.302.

1) Los institutos jurídicos del derecho constitucional vinculados a las organizaciones indígenas

El art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional reconoce entre otros derechos “la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”, “la personería jurídica de sus comunidades” y “la participación en la gestión de sus recursos naturales y en todos los intereses que los afecten”. Establece además la igualdad de competencias en todos los aspectos relacionados con las facultades constitucionales entre el Estado Nacional y las Provincias.

Al reconocer sujetos colectivos como preexistentes, que el propio poder constituyente denomina “PUEBLOS” no lo hace en términos genéricos o abstractos, sino que se refiere a aquellos pueblos originarios que existían en el que resulta hoy la extensión geográfica del otrora Virreinato del Río de la Plata y con posterioridad, el orden jurídico emergente de la Revolución de Mayo de 1810, la Independencia Nacional (1916), la sanción de la Constitución Nacional en 1853 y su reforma de 1994.

En consecuencia, la personería jurídica de estos pueblos se encuentra reconocida en la Constitución Nacional, independientemente de acto alguno del poder público, sea este nacional, provincial o municipal. El reconocimiento constitucional equipara a los pueblos indígenas y sus “comunidades” al reconocimiento de la Iglesia Católica en el marco del derecho público no estatal.

La República Argentina suscribió y ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por ley nacional Nº 24.071, en uso de las facultades delegadas por las Provincias en materia de relaciones exteriores y de suscripción de pactos y tratados internacionales, status jurídico del que goza el Convenio 169 de la O.I.T.

Esta norma internacional regula los derechos colectivos de los pueblos indígenas en su relación con el aparato estatal en todos sus niveles, y lo hace desde la categoría de pueblos, avanzando jurídicamente sobre cierto “comunitarismo” con el cual se legisló y fragmentó tradicionalmente la existencia jurídica de los pueblos indígenas de Argentina.

En tal sentido, el artículo 1º del Convenio 169 regula la cuestión en tres aspectos:

a) Los pueblos tribales en países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otros sectores de la comunidad nacional
b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales, políticas o parte de ellas.
c) La autoadscripción: la conciencia de la identidad indígena entendida como un derecho individual o comunitario a considerarse miembro de un pueblo indígena y colectivo en tanto este pueblo reconozca esa identidad.

La Norma Internacional establece pautas claras de identificación: dos de ellas de carácter objetivo (los incisos a y b del art. 1º) y una subjetiva, la autoadscripción (inciso c). En el derecho a la autoadscripción, pueblos e individuo se relacionan para conformar lo que el Convenio 169 denomina “conciencia de la identidad indígena o tribal”.

Consecuencia de este derecho es que solo las instituciones indígenas, sean estas “comunidades” u organizaciones, pueden completar el reconocimiento del aspecto colectivo de la autoadscripción.

Cada pueblo a su vez, por diversas realidades sociales, económicas, históricas, políticas, regionales, puede expresarse a través de organizaciones distintas conforme sus unidades sociopolíticas y económicas (“comunidades”) entiendan que mejor defienden sus intereses. Pretender imponer desde el estado o desde la sociedad no indígena criterios de representación únicos para cada pueblo, resulta una intromisión inadmisible en la vida de los pueblos indígenas. Tal proceso, de producirse, se realizará en los tiempos, formas y juridicidad que ellos determinen en base a su libredeterminación. Todos los pueblos construyen su historia paso a paso conforme el derecho propio de su cultura.

De lo expuesto se desprende que el Convenio 169 de la O.I.T. interpreta, legisla y complementa el concepto de “pueblos indígenas” del artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional. Asimismo, en base a lo normado por el artículo 35 del Convenio 169, que establece en todos los casos la aplicación de la norma mas favorable a los pueblos indígenas, las prescripciones del Convenio resultan en este caso normas internacionales superiores a los institutos jurídicos indígenas en referencia a los pueblos y organizaciones.


2) La acción estatal frente a los pueblos u organizaciones de los pueblos indígenas

El Estado Nacional se obligó, por intermedio del Convenio 169 de la O.I.T. a desarrollar una acción coordinada y sistemática destinada a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto a su integridad (artículo 2 inciso 1),

Entre las acciones incluidas resaltamos la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones. La primera manifestación jurídica del derecho indígena es la organización social.

Ello supone varios niveles de análisis:

1) La “Comunidad”: entendida como unidad sociopolítica y económica de un pueblo indígena y el alcance social jurídico y político que cada pueblo indígena le de a este término. Englobar a todas las “comunidades” indígenas en un mismo concepto lleva a la intromisión en la vida cultural de los pueblos toda vez que, cada uno de ellos, tiene sus propias formas de organización. No es lo mismo sin duda el Lof Mapuce que una comunidad mbya guaraní, pilagá o wichí.
2) La o las organizaciones indígenas: estas pueden agrupar unidades sociopolíticas de cada pueblo total o parcialmente. También, dependiendo de las realidades regionales o provinciales pueden ser interculturales, entendidas estas como organizaciones que agrupen a mas de un pueblo. Es por ejemplo el caso de la ORGANIZACIÓN DE COMUNIDADES ABORIGENES DE LA PROVINCIA DE SANTA FE (OCASTAFE) que agrupa unidades sociopolíticas qom (tobas) y moqoi´t (mocovíes). En este caso la organización indígena, por razones históricas, regionales, se organiza interculturalmente dado que entiende que así defiende mejor los intereses de cada pueblo que la compone, y del conjunto de todos ello (art. 75 inc, 17 de la Constitución Nacional).
3) Las instituciones indígenas conformadas por comunidades o miembros de un pueblo con fines culturales, educativos, de autodesarrollo, artesanales y todo otro interés que los afecte.

Aclaramos que no aceptamos la denominación “organizaciones indígenas de segundo grado” ya que este concepto supone una mirada jurídico cultural de la cuestión, ajena a la historia y la cultura de los pueblos indígenas. Las instituciones indígenas no son sindicatos, clubes de fútbol ni parcialidades reivindicativas de “minorías”. Son expresiones de la cultura de los pueblos. Por eso solo cabe el término “instituciones” u “organizaciones indígenas”.


La participación indígena:

En la totalidad de las legislaciones provinciales y en la Ley 23.302 la presencia de los Pueblos Indígenas en las agencias estatales indigenistas se da por su participación en los órganos de gobierno de dichos entes estatales. Por lo general, estas leyes y sus decretos reglamentarios establecen procedimientos electivos propios del derecho positivo del aparato estatal y, por ende, ajeno a las culturas y formas de organización social indígenas. Los pueblos indígenas no son el estado ni “del estado”.

Consecuencia de ello es que se ha pretendido y aún se pretende que la simple elección de directores indígenas, delegados u otras denominaciones en las legislaciones provinciales y el Consejo de Coordinación del INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS, hace efectiva la participación indígena garantizada por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y el Convenio 169 de la O.I.T.

Nada más contrario a los derechos indígenas. La participación en el manejo de sus recursos naturales y en todos los intereses que los afecten es un derecho constitucional e internacional e integra el sistema internacional de los derechos humanos por vía especialmente del Convenio 169 de la O.I.T.

La participación indígena, en el marco normativo vigente ya mencionado se debe ejercer en el contexto de las decisiones estatales, tanto administrativas como legislativas y judiciales. También en el accionar de las organizaciones privadas o de la “sociedad civil”.

Un primer nivel de participación se da a nivel de la unidad sociopolítica y económica denominada por la legislación “comunidad”: tanto en la gestión de sus recursos naturales de sus tierras y territorios, como en todo proyecto, programa o acción que los tenga como destinatarios.

En un nivel superior de contenido político, la participación se da a través de las organizaciones de los Pueblos Indígenas. Su rol es insustituible: la relación política con el Estado Nacional, Provincial y aún los municipios es mediatizada por las organizaciones indígenas, legitima las acciones y acuerdos interculturales y asegura la verdadera creación de una nueva relación entre estos pueblos y los estados. Ello por cuanto la defensa de los intereses de incidencia colectiva de cada pueblo no son facultad exclusiva de una unidad sociopolítica de un pueblo indígena sino del conjunto de las organizaciones y miembros de cada pueblo. La fragmentación de esta representatividad sume a los Pueblos Indígenas en la dominación, el clientelismo político y la debilidad frente a la cultura que se pretende hegemónica.

El Convenio 169 da contenido y forma a la participación indígena como derecho constitucional.

Un primer interrogante resulta del alcance de esta participación: se trata de una mera consulta en la que los pueblos indígenas a través de sus instituciones representativas expresan una mera opinión?. O por el contrario, tal opinión es vinculante, es decir obligatoria para la administración pública, los legisladores y aún el poder judicial?

El Convenio 169 da respuesta a este interrogante: a tenor del art. 4 incisos 1 y 2, las medidas que adopten los gobiernos para salvaguardar las personas, los bienes, las instituciones el trabajo y el medio ambiente de los pueblos indígenas, no deberán ser contrarios a los deseos expresados libremente por ellos.

De ello surge con claridad el carácter vinculante de los actos de voluntad y decisiones de los pueblos indígenas frente a los gobiernos.

Para que exista tal consentimiento, resulta un requisito fundamental, la expresa información con que deben contar los pueblos indígenas para la toma de decisiones, y la participación en tales acciones de sus instituciones u organizaciones representativas.

El artículo 35 del Convenio 169 establece que: “La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizadas a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”. Surge de ello que tanto el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, como los derechos indígenas contenidos en las leyes nacionales y provinciales y los que emergen del Convenio 169 de la O.I.T. deben interpretarse y aplicarse teniendo siempre en cuenta la ley mas favorable a los pueblos indígenas.
Por ello, debe analizarse en cada derecho, en cada caso, cual es la ley mas favorable a estos pueblos. En el caso de la participación indígena, se trata de un derecho operativo reconocido en la Constitución Nacional (art. 75 inciso 17) enunciado como el derecho de los pueblos indígenas a la participación en la gestión de sus recursos naturales y en todos aquellos intereses que los afecten.
Pese al claro contenido de esta norma constitucional, el Convenio 169 la explicita y le da un marco concreto de aplicación, resultando claramente en el derecho en análisis la norma mas favorable.
En efecto, el tratado enuncia como derecho a la participación los siguientes aspectos:
1) El derecho a la participación en la protección de sus derechos y a su integridad (art. 2º inciso 1º Conv. 169). El inciso 2º de esta norma caracteriza tales medidas especiales: el goce en pié de igualdad de los derechos de ciudadanía, la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones, medidas que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socio-económicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida. La compatibilidad con sus aspiraciones está íntimamente vinculada al libre consentimiento.
2) El art. 5º del Convenio 169, inciso ordena reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de los pueblos indígenas, debiendo tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente. Solo los pueblos indígenas mediante su participación pueden definir cuales son estos problemas individuales y colectivos. El inciso b) ordena respetar la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos. Nuevamente nos encontramos frente al protagonismo de la organizaciones, sea unidades sociopolíticas como organizaciones de cada pueblo determinado que garanticen su participación política. Por último, el inciso c) manda adoptar, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y trabajo.
3) El artículo 6 del convenio establece el derecho de consulta a los pueblos indígenas: como? mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Nótese que expresamente se limita la discrecionalidad de los legisladores en materia de legislación indígena. El inciso 2. de esta norma ordena que las consultas llevadas a cabo en aplicación del Convenio deberán ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. En ambos casos, consentimiento o acuerdo implica carácter vinculante a estas consultas.
4) El artículo 7 del Convenio dispone que los pueblos indígenas deberán participar en la formación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
5) En el área de la educación, la salud, las condiciones de empleo, el artículo 7 inciso 2 del Convenio establece la prioridad de la atención de estos asuntos con la participación y cooperación de los pueblos indígenas.
6) En referencia al derecho a un ambiente sano, los pueblos indígenas tienen el derecho a participar y cooperar en todos aquellos estudios necesarios, a cargo de los gobiernos, para el cuidado del medio ambiente en sus territorios y la incidencia social, espiritual y cultural de cualquier actividad de desarrollo. (art. 7 incisos 3 y 4).
7) El art. 15 del Convenio 169 establece el derecho de estos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales de sus territorios.
8) En materia de contratación y condiciones de empleo, el Convenio 169 ordena que los pueblos indígenas deben participar en la toma de decisiones que atañen a una protección eficaz. De igual modo legisla sobre industrias rurales y artesanías (art. 22)
9) En materia del derecho a la existencia cultural alterna, el Tratado dispone, en relación a los pueblos cazadores recolectores el derecho a ejercitar sus actividades tradicionales, en relación a su economía de subsistencia y la protección que debe darse a estos aspectos (art. 23).
10) Tanto a nivel de atención de la salud en las comunidades de los pueblos indígenas (artículos 24 y 25) como en la educación (arts. 26 a 31) el Convenio ordena la participación indígena.
Esta enumeración no taxativa de los derechos indígenas a la participación que enumera el Convenio 169 no tendrían sentido sin la participación protagónica de las organizaciones de los pueblos indígenas.
Ello excluye a las agencias estatales indigenistas provinciales al ser organismos estatales.
En general, se pretende que la convocatoria inorgánica de algunos indígenas a consulta para planes estatales o proyectos legislativos cumple el derecho a la participación. A nuestro entender ello es una muestra de retórica de los derechos y no un cumplimiento efectivo del derecho a la participación que, reiteramos, solo puede cumplirse con líderes indígenas tradicionales, sus representaciones y fundamentalmente mediante las organizaciones de cada pueblo creadas por sus comunidades, con fines de relacionamiento político con los estados y otros pueblos indígenas.
Las facultades del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas para la inscripción de la personería jurídica de las organizaciones indígenas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RE.NA.CI).

El registro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI) fue creado por la Ley 23.302. A la fecha de su creación no habían ocurrido dos eventos importantes: la reforma constitucional de 1994 y la entrada en vigencia del Convenio 169 de la O.I.T. aprobado por Ley 24.071.

El artículo 1 de la Ley 23.302 dispone: “Declárase de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades”.

Nótese que a la fecha de la sanción de la ley y de su Decreto Reglamentario aún no se había incorporado al texto constitucional el status jurídico de Pueblos Indígenas ni complementada esta con las disposiciones internacionales del Convenio 169 de la O.I.T.

Por lo tanto la norma del artículo 1 de la ley 23.302 debe interpretarse a la luz del orden de prelación de las normas vigentes en la actualidad. Ello por cuanto este artículo dispone que el respeto de sus propios valores y modalidades es un requisito indispensable para el apoyo que declara la ley. Y esto sin duda incluye a las organizaciones e instituciones indígenas.

Por su parte el artículo 6 de la Ley 23.302 dispone que el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS es el órgano de aplicación de dicha ley, por lo tanto a el le corresponde dar entrada a la personería jurídica de las organizaciones de los pueblos indígenas.

Dejamos a salvo que, en nuestra opinión, la ley 23.302 presenta lagunas legislativas importantes después de la reforma constitucional de 1994 y de la entrada en vigencia del Convenio 169. Algunas de sus normas responden al marco normativo derogado por el ordenamiento constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos e indígenas. Tal el caso del artículo 4 de la ley que impone formas asociativas ajenas a las culturas de los pueblos indígenas y que fuera objeto de reconocimiento por parte de la ex SECRETARIA DE DESARROLLO SOCIAL de la NACION, hoy MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL mediante el dictado de la Resolución 4811/96 que fija los requisitos de una inscripción meramente declarativa de una personería ya reconocida en la Constitución Nacional independientemente de acto alguno del poder público. También la tónica intervencionista del estado en el Capítulo IV de la ley “ADJUDICACION DE TIERRAS”, que hoy se rige por la Constitución Nacional y por el Convenio 169.

También han variado sustancialmente las garantías al dominio comunitario. La reforma de 1994 incorporó el concepto de “título indígena”, definiéndolo como el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Ello reformula el sentido y aplicación del artículo 11 de la ley en análisis en tanto las garantías al dominio son ahora a perpetuidad y no a veinte años y no existen excepciones en cuanto a la inembargabilidad de las tierras indígenas.

Otro tanto ocurre con el derecho a la educación bilingüe e intercultural, que modifica el sentido y alcance de los artículos 14 a 17 de la ley.

En definitiva, la Ley 23.302 sin duda posibilita la inscripción de las instituciones y organizaciones indígenas a partir de la definición jurídica y política del artículo 1 a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y el Convenio 169 de la O.I.T.

La Administración, por vía del INAI, no podría restringir la libertad de asociación de los pueblos indígenas a través de sus instituciones, ya que la ley 23.302 es clara en los alcances de la política indigenista del Estado en la materia. En tal sentido, el administrativista Roberto Dromi, sostiene que una limitación de derechos debe tener su origen en la ley, de acuerdo a lo normado por el artículo 14 de la Constitución Nacional. “Tal requisito se entenderá cumplido, si el Congreso establece con certeza la política legislativa, y deja el resto librado a las facultades de individualización de la Administración Pública, a través de la competencia reglamentaria “del Ejecutivo” (art. 86, inc. 2, Const. Nacional). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que el requisito está satisfecho, si las leyes-pautas fijan certeramente “los lineamientos generales” o la “política legislativa (CSJN, 13/2/68, “Laboratorios Anodia S.A. C/ Gobierno Nacional”, Fallos, 270:42”.[2]

En el caso en análisis, la política legislativa está definida claramente en el art. 1 de la Ley 23.302, en el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y en la verdadera política indígena que supone el Convenio 169, aprobado por la Ley 24.071. Esta ley, al aprobar el Convenio, fijó claramente las pautas legislativas y por ende las facultades de la Administración.

Por otra parte, los derechos individuales y los económicos sociales y culturales preexisten a las leyes que reglamentan su ejercicio. Esta es la correcta interpretación del artículo 14 de la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales se gozan conforme las leyes que reglamentan su ejercicio. Al decir del administrativista citado: “los derechos ya existen y las leyes solo podrán regularlos, fijando sus alcances y límites pero aunque la ley no sea promulgada, ya están reconocidos por imperativo constitucional”. [3]
Además en el caso del derecho de los pueblos indígenas a la inscripción de la personería jurídica de sus organizaciones, se articulan derechos emergentes del ordenamiento internacional, en particular en Convenio 169 de la O.I.T y los arts. 2 inc. 1.a.[4]; 5to.[5] de la Ley 19.865 “APROBACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS”. En especial el artículo 26.- “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

Del artículo 26 citado normado por la Convención de Viena mencionada, se desprende el principio “pacta sunt servanda” (Los pactos deben cumplirse). En tal sentido el tratado especifica en su SECCION 3.-INTERPRETACION DE LOS TRATADOS - Regla general de interpretación:Artículo 31.- 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por el cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

Por ello y conforme ya se expresara, no puede alegarse la inexistencia de ley para el incumplimiento de un tratado internacional. Por ello, la inscripción de la personería jurídica de las instituciones indígenas es una facultad reglamentaria y de Administración del INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS, por aplicación del Tratado – Convenio 169, por la buena fe contractual en el marco del derecho internacional público, y por la innecesariedad de una ley especial del Congreso ante las estipulaciones del Convenio 169.

El artículo 28 de la Constitución Nacional establece asimismo el Principio de Razonabilidad al disponer que los derechos reconocidos no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Por ello, al ser el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS la agencia estatal encargada de los asuntos indígenas goza de facultades reglamentarias emergentes de las leyes 23.302 y 24.071, dando cumplimiento así al principio de legalidad de los actos de la Administración.
El INAI cumple funciones de control mediante el RE.NA.CI al solo efecto de publicitar frente a terceros la existencia de las comunidades indígenas que peticionan la inscripción de su personería jurídica.

La concurrencia de facultades entre nación y provincias

La sanción del nuevo artículo 75 inciso 17 y la entrada en vigencia del Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, derogó toda norma federal o provincial que no respete las formas asociativas reales de los pueblos indígenas y sus comunidades.

No obstante, a la fecha, las provincias continúan en la mayoría de los casos aplicando recetas civilistas para “otorgar” dichas personerías.

En una correcta aplicación de los derechos indígenas mencionados, tanto los registros de personas jurídicas provinciales como el Registro Nacional de Comunidades Indígenas del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, deben limitarse a “inscribir” dichas personerías, que ya tienen reconocimiento constitucional y la presunción iure et de iure (de pleno derecho) de existencia.

El rol de los registros de personerías es únicamente el de publicidad frente a terceros de la existencia de la comunidad, de quienes son sus autoridades y representantes legales, evitando imponer modelos de “estatutos” ajenos a la cultura de dichos pueblos.

La CONCURRENCIA de facultades entre el estado federal y las provincias resulta un problema a superar. Concurrencia significa IGUALDAD DE COMPETENCIAS. Por lo tanto el Estado Nacional, el Registro Nacional de Comunidades Indígenas del INAI como los registros provinciales tienen facultades para inscribir personerías jurídicas indígenas.

No obstante, ante la vigencia de Tratados Internacionales como el Convenio 169 de la O.I.T., la cuestión indígena tiene un contenido esencialmente de competencia federal. Es la República Argentina la que se ha obligado internacionalmente a cumplir y hacer cumplir las disposiciones del Convenio. Por ello la responsabilidad de la política indígena es esencialmente federal y mal pueden las Provincias dictar normas o resoluciones administrativas que limiten o restrinjan el status jurídico de los pueblos indígenas y sus derechos colectivos.

Asimismo, y ante la vigencia del Convenio 169 y del ordenamiento Jurídico del Sistema Interamericano de derechos Humanos, especialmente a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San José de Costa Rica y su Protocolo Adicional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pacto de San Salvador), el status jurídico de los Pueblos Indígenas se desenvuelve en el marco del DERECHO INTERNACIONAL.

Los convenios que el INAI pueda realizar con cada provincia en materia registral de las Comunidades Indígenas no pueden ser obstáculo para que cada pueblo o comunidad registre su personería en aquel registro que entienda mejor defienda sus intereses. Ello por cuanto esa igualdad de competencias no es oponible a los pueblos indígenas en caso que, por ejemplo, el estado nacional resigne competencias federales que le asigna la Constitución Nacional.

Conclusión:

De acuerdo a la normativa analizada, no existe impedimento jurídico alguno para que el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS (I.N.A.I.) inscriba la personería jurídica de las organizaciones indígenas en el REGISTRO NACIONAL DE COMUNIDADES INDIGENAS, con la forma asociativa que la organización entienda que mejor defiende sus intereses.

Luis María Zapiola
Abogado
Las Lomitas – Formosa

Septiembre de 2005.
[1] Dromi Roberto – Derecho Administrativo – Editorial Ciudad Argentina - Pág. 203.
[2] Dromi Roberto - Manual de Derecho Administrativo – Tomo 2 – Página 41 – Editorial Astrea . 1987.
[3] Dromi Roberto. Obra ya citada.
[4] Artículo 2.- 1. Para los efectos de la presente Convención: a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre los Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;
[5] Artículo 5.- La presente Convención se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización.

CONSTITUCIONALISMO Y PUEBLOS INDIGENAS

CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS - DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES REFERIDAS A LOS PUEBLOS INDIGENAS

Argentina - Constitución Nacional de 1853, revisión de 1994

Capítulo IV, Atribuciones del Congreso
Artículo 75 Corresponde al Congreso: 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

BoliviaConstitución del 2 de Febrero de 1967

Título III, Régimen Agrario y Campesino
Artículo 171 Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones.
El Estado reconoce la personalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos.
Las autoridades naturales de las comunidades indígenas de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación en normas propias com solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. La Ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado.

BrazilConstitución de 1989

Capítulo VIII, De los Indios Artículo 231 A los indios se les reconocen sus organizaciones sociales, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones, y los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, siendo competencia de la Unión demarcarlas, protegerlas y hacer respetar todos sus bienes.
1. Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios, habitadas por ellos de forma permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles para la preservación de los recursos ambientales, necesarios para su bienestar, y las necesarias para su reproducción física y cultural, según sus usos costumbres y tradiciones. 2. Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios se destinan a su posesión permanente, incluyendo el usufructo exclusivo de las riquezas existentes en el suelo, los ríos y los lagos. 3. El aprovechamiento de los recursos hídricos, incluyendo los que poseen potenciales energéticos, las investigaciones y la extracción de riquezas minerales en tierras indígenas solo puede ser efectuada con autorización del Congreso Nacional, escuchando a las comunidades afectadas y asegurando su participación en los beneficios de la extracción, mediante ley. 4. Las tierras de que trata este artículo son inalienables e indisponibles, y los derechos sobre ellas imprescriptibles. 5. Se prohíbe desplazar grupos indígenas de sus tierras, salvo con referéndum del Congreso Nacional en casos de catástrofes o epidemias que pongan en riesgo a la población indígena, o por interés de soberanía nacional, después de la deliberación del Congreso Nacional, garantizando, en cualquier caso, el retorno inmediato luego que el riesgo ha pasado. 6. Son nulos o extintos, sin producir efectos jurídicos, los actos que tengan por objeto la ocupación, el dominio y la posesión de tierras a las que se refiere este artículo, o a la explotación de las riquezas naturales del suelo, de los ríos y los lagos existentes, excepto en casos relevantes al interés público de la Unión, según lo que se disponga en la ley complementaria y sin generar la nulidad ni la extinción del derecho a indemnización o acción contra la Unión salvo, conforme la ley , cuando se produzcan beneficios derivados de buena fe. 7. No se aplica a las tierras indígenas el artículo 174 , incisos 3 y 4. Artículo 232 Los indios, sus comunidades y organizaciones son parte legítima en los juicios entablados en defensa de sus derechos e intereses, con la intervención del Ministerio Público en todos los actos del proceso.

ColombiaConstitución de 1991, revisión de 1995

Las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
Título XI, De la Organización Territorial, Capítulo 1, De las Disposiciones Generales
Artículo 286 Son entidades territoriales los departamentos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y la ley.
Capítulo 4, Del Régimen Especial
Artículo 329 La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial y su delimitación se hará por el gobierno nacional con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.
Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.
La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales forman parte.
Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los Consejos Indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el primer inciso de este artículo.
Artículo 330 De conformidad con la Constitución y las Leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservación de los recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a los territorios ante el gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y 9. Las que les señalen la Constitución y la ley.
Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económico de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
Título XII, Del Régimen Económico y de la Hacienda Pública, Capítulo 4, De la Distribución de Recursos y de las Competencias
Artículo 357 Los municipios participarán en los ingresos corrientes de la nación. La ley, a iniciativa del gobierno, determinará el porcentaje mínimo de esa participación y definirá las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con dichos recursos. Para los efectos de esta participación, la ley determinará los resguardos indígenas que serán considerados como municipios (...)
Artículos Transitorios
Artículo Transitorio 56 Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales.
CAPITULO 5 - De las jurisdicciones especiales
Artículo 246º.-
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
Artículo 247º.-
La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. También podrá ordenar que se elijan por votación popular.
Artículo 248º.-
Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales.

EcuadorConstitución del 23 de diciembre de 1992, revisión de 1998

Capítulo 5 De los derechos colectivos - Sección primera
De los pueblos indígenas y negros o afroecuatorianosArt. 83.- Los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible.Art. 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, y el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico.
Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública. Estas tierras estarán exentas del pago del impuesto predial.
Mantener la posesión ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicación gratuita, conforme a la ley.
Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras.
Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen.
Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural.
Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad.
A no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras.
A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoración, uso y desarrollo conforme a la ley.
Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histórico.
Acceder a una educación de calidad. Contar con el sistema de educación intercultural bilingüe.
A sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluido el derecho a la protección de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de interés vital desde el punto de vista de aquella.
Formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del Estado.
Participar, mediante representantes, en los organismos oficiales que determine la ley.
Usar símbolos y emblemas que los identifiquen.
Art. 85.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos negros o afroecuatorianos, los derechos determinados en el artículo anterior, en todo aquello que les sea aplicable.

Guatemala Constitución del 31 de Mayo de 1985

Capítulo II, Sección Tercera, Comunidades Indígenas
Artículo 66 Protección a grupos étnicos. Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.
Artículo 67 Protección de las tierras y las cooperativas agrícolas indígenas. Las tierras de las cooperativas, comunidades indígenas o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectivas de propiedad agraria, así como el patrimonio familiar y vivienda popular, gozarán de protección especial del Estado, de asistencia crediticia y de técnica preferencial, que garanticen su posesión y desarrollo, a fin de asegurar a todos los habitantes una mejor calidad de vida.
Las comunidades indígenas y otras que tengan tierras que históricamente les pertenecen y que tradicionalmente han administrado en forma especial, mantendrán ese sistema.
Artículo 68 Tierras para comunidades indígenas. Mediante programas especiales y legislación adecuada, el Estado proveerá de tierras estatales a las comunidades indígenas que las necesiten para su desarrollo.
Artículo 69 Traslación de trabajadores y su protección. Las actividades laborales que impliquen traslación de trabajadores fuera de sus comunidades, serán objeto de protección y legislación que aseguren las condiciones adecuadas de salud, seguridad y previsión social que impidan el pago de salarios no ajustados a la ley, la desintegración de esas comunidades y en general todo trato discriminatorio.
Artículo 70 Ley específica. Una ley regulará lo relativo a las materias de esta sección.

Honduras Constitución de 1994

Artículo 173 El Estado preservará y estimulará las culturas nativas, así como las genuinas expresiones del folclore nacional, el arte popular y las artesanías.
MéxicoConstitución de 1995
Título Primero, Capítulo I
Artículo 4 La nación mexicana tiene una composición pluricuitural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. La ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas específicas de organización social, y garantizará a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley.
Artículo 27 VII. Se reconoce la personalidad jurídica de los núcleos de poblaciones ejidales y comunales y se protege su propiedad sobre la tierra, tanto para el asentamiento humano como para actividades productivas.
La ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas

NicaraguaConstitución de 1986

Título II, Sobre el Estado, Capítulo Único,
Artículo 8 El pueblo de Nicaragua es de naturaleza multiétnica y parte integrante de la nación centroamericana.
Artículo 11 El español es el idioma oficial del Estado. Las lenguas de las Comunidades de la Costa Atlántica de Nicaragua también tendrán uso oficial en los casos que establezca la ley.
Capítulo VI, Derechos de las Comunidades de la Costa Atlántica
Artículo 89 Las Comunidades de la Costa Atlántica son parte indisoluble del pueblo nicaragüense y como tal gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones.
Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad nacional; dotarse de sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones.
El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de las tierras de las Comunidades de la Costa Atlántica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de sus tierras comunales.
Artículo 90 Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen derecho a la libre expresión y preservación de sus lenguas, arte y cultura. El desarrollo de su cultura y sus valores enriquece la cultura nacional. El Estado creará programas especiales para el ejercicio de estos derechos.
Artículo 91 El Estado tiene la obligación de dictar leyes destinadas a promover acciones que aseguren que ningún nicaragüense sea objeto de discriminación por razón de su lengua, cultura y origen.
Capítulo II, Comunidades de la Costa Atlántica
Artículo 180 Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de vivir y desarrollarse bajo las formas de organización social que corresponden a sus tradiciones históricas y culturales.
El Estado garantiza a estas comunidades el disfrute de sus recursos naturales, la efectividad de sus formas de propiedad comunal y la libre elección de sus autoridades y representantes.

PanamáConstitución de 1972

Capítulo 8, Régimen Agrario
Artículo 119 El Estado dará atención especial a las comunidades campesinas indígenas con el fin de promover su participación económica, social y política en la vida nacional
Artículo 122 7. Realizar estudios de la tierra a fin de establecer la clasificación agrologica del suelo panameño. La política establecida para el desarrollo de este Capítulo será aplicable a las comunidades indígenas de acuerdo con los métodos científicos de cambio cultural.
Artículo 123 El Estado garantiza a las comunidades indígenas la reserva de las tierras necesarias y la propiedad colectiva de las mismas para el logro de su bienestar económico y social. La ley regulará los procedimientos que deban seguir para lograr esta finalidad y las delimitaciones correspondientes dentro de las cuales se prohíbe la apropiación privada de tierras.
ParaguayConstitución del 20 de junio de 1992
Título II, De los Derechos, de los Deberes y de las Garantías, Capítulo V, De los Pueblos Indígenas
Artículo 62, De los pueblos indígenas y grupos étnicos Esta Constitución reconoce la existencia de los pueblos indígenas, definidos como grupo de cultura anteriores a la formación y organización del Estado paraguayo.
Artículo 63, De la identidad étnica Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica en su respectivo hábitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena.
Artículo 64, De la propiedad comunitaria Los pueblos indígenas tienen derechos a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensión y calidad suficientes para la conservación y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El Estado les proveerá gratuitamente de estas tierras, las cuales serán inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales ni ser arrendadas; asimismo, estarán exentes de tributo.
Se prohíbe la remoción o traslado de su hábitat sin el expreso consentimiento de los mismos.
Artículo 65, Del derecho a la participación Se garantiza a los pueblos indígenas el derecho a participar en la vida económica, social, política y cultural del país, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, está Constitución y las leyes nacionales.
Artículo 66, De la educación y la asistencia El Estado respetará las peculiaridades culturales de los pueblos indígenas, especialmente en lo relativo a la educación formal. Se atenderá, además, a su defensa contra la regresión demográfica, la depredación de su hábitat, la contaminación ambiental, la explotación económica y la alienación cultural.
Artículo 67, De la exoneración Los miembros de los pueblos indígenas están exonerados de presentar servicios sociales, civiles o militares, así como las cargas públicas que establezcan la ley.

PerúNueva Constitución de 1993

Título II, Capítulo I, Del Estado, la Nación y el Territorio,
Artículo 48 Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley.
Capítulo VI, Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas,
Artículo 89 Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La Propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Capítulo VIII, Poder Judicial,
Artículo 149 Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

Venezuela
Nueva Constitución de 1999

Capítulo VIII De los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Artículo 119. El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la ley.
Artículo 120. El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats indígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridad cultural, social y económica de los mismos e, igualmente, está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indígenas están sujetos a la Constitución y a la ley.
Artículo 121. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los pueblos indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen educativo de carácter intercultural y bilingüe, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones.
Artículo 122. Los pueblos indígenas tienen derecho a una salud integral que considere sus prácticas y culturas. El Estado reconocerá su medicina tradicional y las terapias complementarias, con sujeción a principios bioéticos.
Artículo 123. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y promover sus propias prácticas económicas basadas en la reciprocidad, la solidaridad y el intercambio; sus actividades productivas tradicionales, su participación en la economía nacional y a definir sus prioridades. Los pueblos indígenas tienen derecho a servicios de formación profesional y a participar en la elaboración, ejecución y gestión de programas específicos de capacitación, servicios de asistencia técnica y financiera que fortalezcan sus actividades económicas en el marco del desarrollo local sustentable. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras pertenecientes a los pueblos indígenas el goce de los derechos que confiere la legislación laboral.
Artículo 124. Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas. Toda actividad relacionada con los recursos genéticos y los conocimientos asociados a los mismos perseguirán beneficios colectivos. Se prohíbe el registro de patentes sobre estos recursos y conocimientos ancestrales.
Artículo 125. Los pueblos indígenas tienen derecho a la participación política. El Estado garantizará la representación indígena en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades federales y locales con población indígena, conforme a la ley.
Artículo 126. Los pueblos indígenas, como culturas de raíces ancestrales, forman parte de la Nación, del Estado y del pueblo venezolano como único, soberano e indivisible. De conformidad con esta Constitución tienen el deber de salvaguardar la integridad y la soberanía nacional.
El término pueblo no podrá interpretarse en esta Constitución en el sentido que se le da en el derecho internacional.
Fuente: Extractos de Constituciones Nacionales con referencia a Pueblos Indígenas y Medio Ambiente Una contribución del Programa Indígena del Consejo de la Tierra.

http://www.ecouncil.ac.cr/indig/indigspa.htm
Comision Andinas de Juristas - http://www.caipe.org.pe/