EL DOMINIO PUBLICO INDIGENA

A) Que es el Dominio público?:

Es un conjunto de bienes de propiedad estatal, que por fines de utilidad pública están sujetos a un régimen jurídico especial de derecho público. Son propiedad exclusiva y excluyente del Estado. También se lo denomina dominio eminente del Estado.

Sus carcterísticas son:

1) Inalienabilidad: no son adquiribles por particulares sea por adjudicación en venta, compraventa u otros modos de transmitir el dominio.. Ello por cuanto la caracterización como de dominio público, ha sacado del comercio tales tierras al prohibir su venta (artículo 954 del Código Civil).

No obstante, estas tierras pueden ser objeto de derechos de uso sin alterar su condición de dominio público. Asimismo, pueden ser desafectadas en cualquier momento por acto administrativo emanado del poder público sin necesidad de una ley[1]. Estas facultades otorgan un poder discrecional al Estado. El “uso público” uso puede ser general, destinado a toda la población, o especial, destinado a particulares.
2) Imprescriptibilidad: Estas tierras y bienes no son adquiribles por ningún medio. En estos supuestos hay abundantes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que protegen el dominio público.
3) Inembargabilidad: Los bienes del dominio público son inembargables. No pueden ser objeto de ejecución judicial. Los jueces no tienen la facultad para cambiar el destino de los bienes del dominio público, ya que tal cambio solo incumbe a la Administración.

B) Las tierras y territorios indígenas

Estas tierras, por mandato del art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional son también:
Intransmisibles: no se pueden vender, ni transmitir por cualquier tipo de actos entre vivos. Menos aún se pueden expropiar.
Inembargables: al estar fuera del comercio no pueden ser afectadas por medidas cautelares (embargos especialmente), no pueden ser gravadas por hipoteca, ni se pueden constituir sobre ellas otros derechos reales (usufructo, uso y habitación u otros).
Imprescriptibles: consecuencia de la condición de intransmisibles de las tierras indígenas es su IMPRESCRIPTIBILIDAD. Nadie puede adquirir el dominio de esas tierras ni ser poseedor, incluidos el Estado Nacional, Provincial o los municipios, por estar reconocidos ambos derechos en la Constitución Nacional y Provincial. También en el Convenio 169 de la O.I.T. por vía de lo que en doctrina se llama “mejor derecho” o “aplicación de la norma mas favorable”. Conforme el art. 35 del Convenio 169 debe aplicarse la norma mas favorable a los pueblos indígenas. En el caso, las garantías constitucionales son superiores al propio convenio.
Al comparar los atributos del dominio público y las garantías constitucionales de la propiedad comunitaria indígena fácil es observar que aparentemente son los mismos.
Efectivamente lo son en sus efectos pero no en su fundamento jurídico.

Por eso la mejor doctrina jurídica, habla de dominio público indígena no estatal. El fundamento jurídico de la propiedad comunitaria, o el bien jurídico tutelado por la Constitución Nacional, es garantizar a un pueblo o comunidad indígena el derecho a perpetuidad a vivir su cultura en forma alterna a la cultura dominante, en un espacio delimitado, donde todos los miembros de la comunidad o pueblo tienen acceso al todo según cada caso, en un sistema de uso producto de las normas jurídicas propias de cada pueblo..

Las tierras comunitarias son un espacio de libredeterminación y autonomía de las comunidades de los pueblos indígenas y de estos en general, en tanto unidades sociopolíticas y económicas de un pueblo distinto culturalmente al de la sociedad envolvente[2].

No se trata de un nuevo derecho real, como sostienen algunos juristas civilistas, sino de un derecho alternativo al orden jurídico vigente reconocido con carácter directamente operativo en la Constitución Nacional. Este derecho, junto al reconocimiento constitucional de la personería jurídica de las comunidades y especialmente a la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos son los pilares del pluralismo étnico y cultural constitutivo de la República Argentina y por lo tanto de su pluralismo jurídico, dado que el derecho propio, escrito o no, es la primera manifestación de la cultura de un pueblo.

Tampoco la posesión indígena reconocida en la Constitución Nacional es la que detalla el Código Civil. La posesión indígena se define fundamentalmente por rasgos y señales culturales, entre ellos los itinerarios tradicionales de caza y recolección, cementerios, aguadas, lugares sagrados, asentamientos, toponimia, campos de invernada y veranada, lugares de desplazamiento de pueblos nómades etc. No existe en los pueblos indígenas el “ánimo de dueño” que exige el Código Civil sino una relación vital con la tierra, en algunos casos sagrada y en otras, una relación vital vinculada a la alimentación y a la espiritualidad.

La concepción del derecho civil es individualista y por ende contraria a todo planteo comunitario[3]. En el caso de los pueblos indígenas, la noción de “posesión con animus domini o ánimo de dueño” es ajena a la cultura cazadora recolectora[4] y la de los pueblos agricultores. El vínculo jurídico de estos pueblos con la tierra se da a través de concepciones culturales ligadas a sus relatos de origen, a la condición de “almacén” de la tierra en cuanto objeto de utilización de su flora, fauna y recursos naturales en general, para la satisfacción de necesidades vitales del cuerpo de cada indígena, de cada familia o conjunto de ellas y por ende de todo el cuerpo social conforme la visión del mundo propia de cada cultura[5].[6]

El reduccionismo de los derechos indígenas y del “derecho indígena” a los moldes del derecho positivo argentino, en especial el derecho penal y civil, implica una forma de reducir lo indígena a moldes jurídicos occidentalistas, subordinar los derechos indígenas como derechos de segunda categoría, con primacía del derecho nacional, nuevamente imponiendo la cultura envolvente como superior. El derecho es y siempre será la primera manifestación de la cultura.
Precisamente ambos derechos, posesión y propiedad comunitaria, son denominados TITULO INDIGENA por el derecho de todos los países con pueblos indígenas dentro de sus fronteras. Título entendido no como “escritura” sino como una forma de adquirir esa posesión entendida culturalmente y la propiedad comunitaria indígena establecida como un derecho alternativo en los ordenamientos jurídicos. En aquellos países con pueblos indígenas dentro de su ámbito geográfico, a estos derechos se los ha denominado “Título Nativo”, “Título Aborigen”, “Título Indio” o “Titulo Indio Original” (Estados Unidos de Norteamérica, Canadá, Nueva Zelanda, Australia, etc.).

En los países del Commonwealth la cuestión ha sido profusamente debatida y resuelta en sendos fallos nacionales cuya tendencia general fue el reconocimiento del derecho a la posesión y propiedad de la tierra por parte de los pueblos indígenas como derecho preexistente a la colonización..

El punto de partida de los debates judiciales fue precisamente la condición originaria de las naciones indígenas que llevaron sus pretensiones a los estrados, y su incidencia en el principio de soberanía de los estados. En tal sentido la tendencia marca un reconocimiento del derecho indígena preexistente a la anexión de los territorios a las potencias coloniales de la época y su continuidad en los estados nacionales independientes.-

Entre tales antecedentes judiciales podemos citar los casos “JOHNSON vs. Mc INTOSH (21 US/8 weath 543 – 1823) y en los casos de la Nación Cherokee, especialmente “CHEROKEE NATION vs. GEORGIA” y “WORCESTER vs. GEORGIA (1823, 8 Weath, 543), (Doctrina Marshall: Las Naciones Indígenas son Naciones dentro de la Nación o Naciones domésticas dependientes, con sus derechos originarios a excepción de la soberanía) y en Australia especialmente y por su importancia el caso Mabo Eddie vs. Qeensland en donde se condenó a este estado australiano por racismo y discriminación al no reconocer los territorios y autoridades tradicionales del pueblo Meriam del Estrecho de Torres.

Por último, debe tenerse en cuenta que los derechos de los pueblos indígenas encuentran su fundamento en el derecho internacional y en la preexistencia étnica y cultural, estando prohibido a los estados su negación o menoscabo. En tal sentido, Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya sostienen: “La “ preexistencia” (expresión ya utilizada al pasar por el art. 3, Ley 23.302), en contexto de la norma, significa anteriores a la formación del Estado argentino, por ello es discutible la calificación de “argentinos” que se hace de los pueblos indígenas, ya que esa noción es una categoría jurídico – política posterior que aparece con la formación de nuestro Estado. Con mejor técnica, la Constitución de Paraguay de 1992, luego de reconocer “la existencia de los pueblos indígenas” los define como anteriores a la formación y organización del estado paraguayo” (art. 62). La obvia preferencia temporal de este vocablo es el fundamento normativo que permite comprender el sentido amplio de los derechos específicos del segundo párrafo”



[1] La procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido al respecto que: “la desafectación no requiere necesariamente el dictado de una ley formal sino que puede realizarse mediante simple acto administrativo, siempre que este exprese la inequívoca voluntad de liberarlo del vínculo de inenajenabilidad que lo liga al Estado” (PTN, Dictámenes, 59:76; 68:8)
[2] Los pueblos indígenas se definen como aquellos grupos sociales y humanos, identificados en términos culturales y que mantienen una continuidad histórica con sus antepasados, desde la época anterior a la llegada a este continente de los primeros europeos. Esta continuidad histórica se advierte en las formas de organización, en la cultura propia, en la autoidentificación que estos pueblos hacen de sí mismos y en el manejo de un idioma cuyos orígenes son prehispánicos. Estos pueblos se conocen en nuestros países porque mantienen formas de vida y de cultura que los distinguen del resto de la sociedad, y han estado subordinados y marginados tradicionalmente por estructuras económicas, políticas y sociales discriminatorias, que prácticamente los han mantenido en condición de ciudadanía de segunda clase, a pesar de que en las legislaciones, formalmente, los indígenas tienen los mismos derechos que tienen los no indígenas. Pero, en la realidad, esta ciudadanía es como imaginaria, porque siguen sufriendo de formas estructurales de discriminación, de exclusión social, de marginación. Rodolfo Stavenhagen Gruenbaum, antropólogo y sociólogo. Sentencia Caso Awas Tigni.

[3] La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una sutil interpretación (Travieso,1) en el caso contencioso “Aloeboetoe” de 1993: varios integrantes de la tribu Saramaca reclaman daños y perjuicios con Suriman por detención y muerte de personas de esa comunidad indígena por militares de ese país, con la peculiaridad de que la indemnización se pretendía a favor de la tribu toda, conforme a sus prácticas consuetudinarias donde la lesión a uno de sus miembros afecta a todo el grupo, aceptada su responsabilidad por el gobierno, la Corte rechazó su pretensión de aplicar el derecho civil surinamés y aplicó en su lugar el derecho consuetudinario local; aunque no ordenó la reparación económica a la tribu (sólo se fijo para sus familiares), si se dispuso que – a través de la creación de una fundación- el gobierno de Suriman debía reabrir una escuela y un dispensario para la comunidad afectada. El caso es trascendente puesto que, como dijimos, el Pacto de San José carece de derechos especiales a favor de los pueblos indignas e incluso pareciera que sólo reconoce derechos a personas individuales (art. 1.2). Derecho Constitucional Argentino Tomo I , Quiroga Lavié, Miguel Angel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya, editores Rubinzal – Culzoni – 24 de Abril de 2001.
[4] Concepción indígena sobre sus tierras: lógico corolario del respeto a la identidad”, la cláusula sobre tierras indígenas recepta su propia perspectiva. Para la cosmogonía indígena – más allá de la diversidad de culturas- la tierra no tiene un tinte patrimonialista, no se la ve como mercancía que se puede apropiar y usar ilimitadamente, su estrecha vinculación con la tierra es elementos consustancial de la existencia misma del grupo, razón por la cual se la debe entender como la base material para la continuidad de su acervo cultural, como dice la Constitución de Brasil (art. 231.1). En suma, las tierras son para ellos un vínculo histórico, material y espiritual. QUIROGA LAVIE, BENEDETTI Y CENICACELAYA

[5] Sostienen QUIROGA LAVIE, BENEDETTI Y CENICACELAYA al referirse a los derechos de los Pueblos Indígenas que: “También denominados derechos originarios o “étnicos” (Ordóñez Cifuentes), este plexo de derechos son de incidencia colectiva como lo antes analizados, pero de matices muy especiales. No se trata de un mero tránsito de los individual a lo colectivo. Es una instancia superior en la que sus titulares son las comunidades, tribus, etnias, “naciones” o “pueblos indígenas”. Como los denomina la reforma de 1994, sin que ello implique desconocer la dimensión individual de los derechos de sus integrantes. El tratamiento diferencial a través de estos derechos especiales se justifica por sus fuertes vínculos culturales forjados a través de los tiempos anteriores a la formación de nuestra Constitución histórica y por el prolongado y continuo desprecio que los despojó de sus vidas, tierras y costumbres hasta colocarlos en las deplorables
condiciones actuales.
[6] Ninguna cultura indígena se considera dueña de la naturaleza; no la perciben como mercancía sino como parte integral de su vida pasada, presente y futura a la que se le debe respeto (QUIROGA LAVIE, BENEDETTI, CENICACELAYA).