La cuestión de las organizaciones indígenas no comunitarias:

Al respecto, el Convenio 169 establece que:

“Artículo 4.
1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.
2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.
3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberán sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”

Con base en el citado convenio, los estados nacional y provinciales deben reconocer las organizaciones indígenas representativas de cada pueblo, en la medida en que en ellas se encuentren representadas las unidades sociopolíticas y económicas rurales o urbanas de cada pueblo indígena, ya que sus genuinas organizaciones representan los deseos de dichos pueblos.
Nada obsta, en cumplimiento de los compromisos internacionales como el Convenio 169, la inscripción en los registros de tales organizaciones con formas asociativas propias.

Debe tenerse en cuenta, que la imposición a las organizaciones y aún a las comunidades indígenas de formas asociativas propias de un derecho ajeno a su cultura, como el de asociaciones civiles, juntas vecinales, cooperativas, simples asociaciones, se produce ciertamente una aculturación, toda vez que tales formas asociativas paulatinamente se confunden con las organizaciones de la sociedad no indígena, impidiendo la representación propia de la cultura indígena y de sus liderazgos tradicionales, y reemplazándolas por órganos de conducción de comunidades y organizaciones totalmente ajenos a su cosmovisión. Tal el caso de la coexistencia dentro de comunidades y organizaciones de liderazgos tradicionales, confundidos con denominaciones extrañas como “Presidente”, “Secretario”, “Tesorero”, “vocal” y tantas otras

Ciertamente, esta imposición cultural del derecho dominante no cumple con las obligaciones internacionales de la Argentina respecto del contenido normativo del Convenio 169 en tanto ordena respetar las instituciones de los pueblos indígenas.

La imposición de formas asociativas ajenas a la cultura implica además una omisión de los organismos estatales competentes en acompañar procesos de incorporación de conocimientos para administrar tales organizaciones: la imposición de libros, balances y requisitos contables y tributarios. Se trata de elementos que las culturas indígenas no han incorporado y de un derecho que les resulta absolutamente extraño. Lógico es concluir, que por tratarse de comunidades indígenas rurales, su accesibilidad a servicios profesionales en las disciplinas del derecho y las ciencias económicas es una quimera. Concluimos que la imposición de formas asociativas ajenas produce una ficción jurídica de “comunidad” y un ataque frontal a la cultura de cada pueblo indígena. Las relaciones comunitarias tradicionales, por lo general chocan contra estas formas asociativas, con el agravante que se imponen representatividades legales que por lo general no coinciden con los liderazgos tradicionales y las formas que los Pueblos Indígenas han utilizado para organizarse tanto a nivel de unidades sociopolíticas como de organizaciones regionales o nacionales, entendiendo estas como las representativas de todo un pueblo indígena.

La doctrina de la preeminencia del derecho internacional convencional frente al derecho interno.

Los Tratados, en tanto acuerdo entre Estados u Organismos internacionales, forman parte del derecho interno. Al respecto, dice Dromi que: “La incorporación de los Tratados al derecho interno con jerarquía superior a las leyes, responde al procedimiento que señala la Constitución. Para ello deben ser aprobados por el Congreso (art. 75 inc. 22, Const. Nacional), y concluidos y firmados por el Presidente de la Nación (art. 99, inc. 11, Const. Nacional).”[1]
El mismo autor cita el dictamen 58:222 de la Procuración del Tesoro de la Nación (Cuerpo de Abogados del Estado) que expresa: “La sola aprobación de los tratados internacionales, de acuerdo con el procedimiento que establece la misma constitución, los incorpora al derecho interno de la Nación”
Como ya expresara en trabajos anteriores, el Convenio 169 supone un marco normativo, constituido por derechos humanos. Los derechos individuales de la Carta de las Naciones Unidas y del Pacto de San José de Costa Rica lo determinan en el plano individual. El Convenio 169 es un convenio de derechos humanos basado en los pueblos en tanto entidades colectivas, dirigido a hacer efectivo el derecho a la existencia cultural alterna, que se manifiesta en el pluralismo jurídico necesario en los países multiculturales como la Argentina como manifestación democrática.
Con relación los convenios internacionales y a la vigencia del Convenio 169 de la OIT, cabe citar que la Propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto de los primeros, ha señalado que: “Estas normas establecen derechos que puedan ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos del hombre. Toda vez que el Pacto de San José de Costa Rica es un tratado internacional sobre derechos humanos, le resulta aplicable la citada Presunción de operatividad”. (CSJN “Ekmejjian Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros s/ recurso de hecho - Sentencia del 7 de julio de 1992). También, en el mismo fallo sostuvo que: “La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento”,
En especial merece citarse de este fallo el alcance dado por la Corte a los Tratados Internacionales: “La prioridad de rangos del derecho internacional convencional sobre el derecho interno integra el ordenamiento jurídico argentino en virtud de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobado por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 17 de enero de 1980”.... “Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata”... “La interpretación del Pacto de San José de Costa Rica debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos”...
Con fundamento en el fallo citado, puede afirmarse la operatividad y rango superior al derecho interno del Convenio 169. Dicha operatividad deviene en primer término del mínimo jurídico a respetar tanto del artículo 75 inciso 17 como del Convenio, como de la situación de la realidad en la que se puede operar inmediatamente, sin necesidad de reglamentaciones e instituciones jurídicas que deba establecer el Congreso.
En tal sentido, en los debates actuales, algunos sectores sostienen la necesidad de reformar el Código Civil a efectos de dar entrada al reconocimiento constitucional de la personería jurídica de las comunidades indígenas y al título indígena, es decir, al derecho de las comunidades a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente habitan. Ello conlleva el riesgo de subordinar el derecho indígena, las formas de organización social de base de estos pueblos y las regulaciones de su patrimonio, a normas que esencialmente resultan ajenas a su cultura y a su normatividad. En última instancia, esta corriente doctrinaria propone subsumir lo indígena en un marco normativo de origen occidental y romano, que es visualizado como “superior”. De ocurrir ello así, nos encontraremos como al principio del camino, con los derechos indígenas negados o trivializados.
Queda claro que al referirnos a los términos “pueblos” o “derecho indígena”, debemos despojarnos de concepciones románticas o folklóricas contextuadas históricamente en épocas pasadas. Al referirnos a ellos, lo hacemos en el contexto actual y, en especial, en la demanda de esa existencia cultural alterna que les permita las condiciones para su existencia como pueblos, como entidades capaces de participación política desde su especificidad, dejando de lado la simple mirada cultural de la sociedad no indígena.
En cuanto a las pautas de interpretación de los derechos emergentes del Convenio 169, no cabe duda que ellas deben basarse en el principio “pro homine”, en el caso, en la aplicación de criterios que hagan prevalecer el derecho colectivo de los pueblos indígenas, desechándose las limitaciones y restricciones basadas en el derecho interno. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva Nº 14/94 ha expresado que: “Conforme el Derecho Internacional, las obligaciones que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno” (LA LEY, 1999-C, 272).
El Convenio 169 contiene una norma de especial importancia: su artículo 35 establece la garantía para los indígenas y para sus pueblos, de aplicación de la norma mas favorable: “ El derecho a que la aplicación de las disposiciones del Convenio sea sin menoscabo a los derechos y ventajas garantizadas en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”. Resulta mas favorable por ejemplo, la garantía de instransmisibilidad de las tierras comunitarias indígenas que imposibilitan el traslado de una comunidad o pueblo e inclusive la expropiación por causa de utilidad publica de las tierras comunales.
Pese a estos claros principios, nuestro sistema judicial, salvo casos excepcionales ha incumplido su deber de impartir justicia y de reconocer los derechos colectivos indígenas, fundado en rigorismos formales que esconden una práctica judicial discriminadora. En tal sentido, en el fallo precedentemente mencionado se dice que “No puede la acción u omisión de los restantes órganos del Estado impedir que el judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitución, pues los jueces, como realizadores de la justicia, poseen a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias para que la totalidad del ordenamiento jurídico vigente sea de efectiva realización evitando la existencia nominal de derechos impedidos de concreción”.

Las organizaciones indígenas en el ordenamiento jurídico argentino

Nos proponemos establecer el marco jurídico vigente en la República Argentina para la inscripción de la personería jurídica de las organizaciones indígenas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RE.NA.CI), con dependencia funcional del INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS creado por la ley 23.302.

1) Los institutos jurídicos del derecho constitucional vinculados a las organizaciones indígenas

El art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional reconoce entre otros derechos “la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”, “la personería jurídica de sus comunidades” y “la participación en la gestión de sus recursos naturales y en todos los intereses que los afecten”. Establece además la igualdad de competencias en todos los aspectos relacionados con las facultades constitucionales entre el Estado Nacional y las Provincias.

Al reconocer sujetos colectivos como preexistentes, que el propio poder constituyente denomina “PUEBLOS” no lo hace en términos genéricos o abstractos, sino que se refiere a aquellos pueblos originarios que existían en el que resulta hoy la extensión geográfica del otrora Virreinato del Río de la Plata y con posterioridad, el orden jurídico emergente de la Revolución de Mayo de 1810, la Independencia Nacional (1916), la sanción de la Constitución Nacional en 1853 y su reforma de 1994.

En consecuencia, la personería jurídica de estos pueblos se encuentra reconocida en la Constitución Nacional, independientemente de acto alguno del poder público, sea este nacional, provincial o municipal. El reconocimiento constitucional equipara a los pueblos indígenas y sus “comunidades” al reconocimiento de la Iglesia Católica en el marco del derecho público no estatal.

La República Argentina suscribió y ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por ley nacional Nº 24.071, en uso de las facultades delegadas por las Provincias en materia de relaciones exteriores y de suscripción de pactos y tratados internacionales, status jurídico del que goza el Convenio 169 de la O.I.T.

Esta norma internacional regula los derechos colectivos de los pueblos indígenas en su relación con el aparato estatal en todos sus niveles, y lo hace desde la categoría de pueblos, avanzando jurídicamente sobre cierto “comunitarismo” con el cual se legisló y fragmentó tradicionalmente la existencia jurídica de los pueblos indígenas de Argentina.

En tal sentido, el artículo 1º del Convenio 169 regula la cuestión en tres aspectos:

a) Los pueblos tribales en países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otros sectores de la comunidad nacional
b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales, políticas o parte de ellas.
c) La autoadscripción: la conciencia de la identidad indígena entendida como un derecho individual o comunitario a considerarse miembro de un pueblo indígena y colectivo en tanto este pueblo reconozca esa identidad.

La Norma Internacional establece pautas claras de identificación: dos de ellas de carácter objetivo (los incisos a y b del art. 1º) y una subjetiva, la autoadscripción (inciso c). En el derecho a la autoadscripción, pueblos e individuo se relacionan para conformar lo que el Convenio 169 denomina “conciencia de la identidad indígena o tribal”.

Consecuencia de este derecho es que solo las instituciones indígenas, sean estas “comunidades” u organizaciones, pueden completar el reconocimiento del aspecto colectivo de la autoadscripción.

Cada pueblo a su vez, por diversas realidades sociales, económicas, históricas, políticas, regionales, puede expresarse a través de organizaciones distintas conforme sus unidades sociopolíticas y económicas (“comunidades”) entiendan que mejor defienden sus intereses. Pretender imponer desde el estado o desde la sociedad no indígena criterios de representación únicos para cada pueblo, resulta una intromisión inadmisible en la vida de los pueblos indígenas. Tal proceso, de producirse, se realizará en los tiempos, formas y juridicidad que ellos determinen en base a su libredeterminación. Todos los pueblos construyen su historia paso a paso conforme el derecho propio de su cultura.

De lo expuesto se desprende que el Convenio 169 de la O.I.T. interpreta, legisla y complementa el concepto de “pueblos indígenas” del artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional. Asimismo, en base a lo normado por el artículo 35 del Convenio 169, que establece en todos los casos la aplicación de la norma mas favorable a los pueblos indígenas, las prescripciones del Convenio resultan en este caso normas internacionales superiores a los institutos jurídicos indígenas en referencia a los pueblos y organizaciones.


2) La acción estatal frente a los pueblos u organizaciones de los pueblos indígenas

El Estado Nacional se obligó, por intermedio del Convenio 169 de la O.I.T. a desarrollar una acción coordinada y sistemática destinada a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto a su integridad (artículo 2 inciso 1),

Entre las acciones incluidas resaltamos la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones. La primera manifestación jurídica del derecho indígena es la organización social.

Ello supone varios niveles de análisis:

1) La “Comunidad”: entendida como unidad sociopolítica y económica de un pueblo indígena y el alcance social jurídico y político que cada pueblo indígena le de a este término. Englobar a todas las “comunidades” indígenas en un mismo concepto lleva a la intromisión en la vida cultural de los pueblos toda vez que, cada uno de ellos, tiene sus propias formas de organización. No es lo mismo sin duda el Lof Mapuce que una comunidad mbya guaraní, pilagá o wichí.
2) La o las organizaciones indígenas: estas pueden agrupar unidades sociopolíticas de cada pueblo total o parcialmente. También, dependiendo de las realidades regionales o provinciales pueden ser interculturales, entendidas estas como organizaciones que agrupen a mas de un pueblo. Es por ejemplo el caso de la ORGANIZACIÓN DE COMUNIDADES ABORIGENES DE LA PROVINCIA DE SANTA FE (OCASTAFE) que agrupa unidades sociopolíticas qom (tobas) y moqoi´t (mocovíes). En este caso la organización indígena, por razones históricas, regionales, se organiza interculturalmente dado que entiende que así defiende mejor los intereses de cada pueblo que la compone, y del conjunto de todos ello (art. 75 inc, 17 de la Constitución Nacional).
3) Las instituciones indígenas conformadas por comunidades o miembros de un pueblo con fines culturales, educativos, de autodesarrollo, artesanales y todo otro interés que los afecte.

Aclaramos que no aceptamos la denominación “organizaciones indígenas de segundo grado” ya que este concepto supone una mirada jurídico cultural de la cuestión, ajena a la historia y la cultura de los pueblos indígenas. Las instituciones indígenas no son sindicatos, clubes de fútbol ni parcialidades reivindicativas de “minorías”. Son expresiones de la cultura de los pueblos. Por eso solo cabe el término “instituciones” u “organizaciones indígenas”.


La participación indígena:

En la totalidad de las legislaciones provinciales y en la Ley 23.302 la presencia de los Pueblos Indígenas en las agencias estatales indigenistas se da por su participación en los órganos de gobierno de dichos entes estatales. Por lo general, estas leyes y sus decretos reglamentarios establecen procedimientos electivos propios del derecho positivo del aparato estatal y, por ende, ajeno a las culturas y formas de organización social indígenas. Los pueblos indígenas no son el estado ni “del estado”.

Consecuencia de ello es que se ha pretendido y aún se pretende que la simple elección de directores indígenas, delegados u otras denominaciones en las legislaciones provinciales y el Consejo de Coordinación del INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS, hace efectiva la participación indígena garantizada por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y el Convenio 169 de la O.I.T.

Nada más contrario a los derechos indígenas. La participación en el manejo de sus recursos naturales y en todos los intereses que los afecten es un derecho constitucional e internacional e integra el sistema internacional de los derechos humanos por vía especialmente del Convenio 169 de la O.I.T.

La participación indígena, en el marco normativo vigente ya mencionado se debe ejercer en el contexto de las decisiones estatales, tanto administrativas como legislativas y judiciales. También en el accionar de las organizaciones privadas o de la “sociedad civil”.

Un primer nivel de participación se da a nivel de la unidad sociopolítica y económica denominada por la legislación “comunidad”: tanto en la gestión de sus recursos naturales de sus tierras y territorios, como en todo proyecto, programa o acción que los tenga como destinatarios.

En un nivel superior de contenido político, la participación se da a través de las organizaciones de los Pueblos Indígenas. Su rol es insustituible: la relación política con el Estado Nacional, Provincial y aún los municipios es mediatizada por las organizaciones indígenas, legitima las acciones y acuerdos interculturales y asegura la verdadera creación de una nueva relación entre estos pueblos y los estados. Ello por cuanto la defensa de los intereses de incidencia colectiva de cada pueblo no son facultad exclusiva de una unidad sociopolítica de un pueblo indígena sino del conjunto de las organizaciones y miembros de cada pueblo. La fragmentación de esta representatividad sume a los Pueblos Indígenas en la dominación, el clientelismo político y la debilidad frente a la cultura que se pretende hegemónica.

El Convenio 169 da contenido y forma a la participación indígena como derecho constitucional.

Un primer interrogante resulta del alcance de esta participación: se trata de una mera consulta en la que los pueblos indígenas a través de sus instituciones representativas expresan una mera opinión?. O por el contrario, tal opinión es vinculante, es decir obligatoria para la administración pública, los legisladores y aún el poder judicial?

El Convenio 169 da respuesta a este interrogante: a tenor del art. 4 incisos 1 y 2, las medidas que adopten los gobiernos para salvaguardar las personas, los bienes, las instituciones el trabajo y el medio ambiente de los pueblos indígenas, no deberán ser contrarios a los deseos expresados libremente por ellos.

De ello surge con claridad el carácter vinculante de los actos de voluntad y decisiones de los pueblos indígenas frente a los gobiernos.

Para que exista tal consentimiento, resulta un requisito fundamental, la expresa información con que deben contar los pueblos indígenas para la toma de decisiones, y la participación en tales acciones de sus instituciones u organizaciones representativas.

El artículo 35 del Convenio 169 establece que: “La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizadas a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”. Surge de ello que tanto el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, como los derechos indígenas contenidos en las leyes nacionales y provinciales y los que emergen del Convenio 169 de la O.I.T. deben interpretarse y aplicarse teniendo siempre en cuenta la ley mas favorable a los pueblos indígenas.
Por ello, debe analizarse en cada derecho, en cada caso, cual es la ley mas favorable a estos pueblos. En el caso de la participación indígena, se trata de un derecho operativo reconocido en la Constitución Nacional (art. 75 inciso 17) enunciado como el derecho de los pueblos indígenas a la participación en la gestión de sus recursos naturales y en todos aquellos intereses que los afecten.
Pese al claro contenido de esta norma constitucional, el Convenio 169 la explicita y le da un marco concreto de aplicación, resultando claramente en el derecho en análisis la norma mas favorable.
En efecto, el tratado enuncia como derecho a la participación los siguientes aspectos:
1) El derecho a la participación en la protección de sus derechos y a su integridad (art. 2º inciso 1º Conv. 169). El inciso 2º de esta norma caracteriza tales medidas especiales: el goce en pié de igualdad de los derechos de ciudadanía, la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones, medidas que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socio-económicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida. La compatibilidad con sus aspiraciones está íntimamente vinculada al libre consentimiento.
2) El art. 5º del Convenio 169, inciso ordena reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de los pueblos indígenas, debiendo tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente. Solo los pueblos indígenas mediante su participación pueden definir cuales son estos problemas individuales y colectivos. El inciso b) ordena respetar la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos. Nuevamente nos encontramos frente al protagonismo de la organizaciones, sea unidades sociopolíticas como organizaciones de cada pueblo determinado que garanticen su participación política. Por último, el inciso c) manda adoptar, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y trabajo.
3) El artículo 6 del convenio establece el derecho de consulta a los pueblos indígenas: como? mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Nótese que expresamente se limita la discrecionalidad de los legisladores en materia de legislación indígena. El inciso 2. de esta norma ordena que las consultas llevadas a cabo en aplicación del Convenio deberán ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. En ambos casos, consentimiento o acuerdo implica carácter vinculante a estas consultas.
4) El artículo 7 del Convenio dispone que los pueblos indígenas deberán participar en la formación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
5) En el área de la educación, la salud, las condiciones de empleo, el artículo 7 inciso 2 del Convenio establece la prioridad de la atención de estos asuntos con la participación y cooperación de los pueblos indígenas.
6) En referencia al derecho a un ambiente sano, los pueblos indígenas tienen el derecho a participar y cooperar en todos aquellos estudios necesarios, a cargo de los gobiernos, para el cuidado del medio ambiente en sus territorios y la incidencia social, espiritual y cultural de cualquier actividad de desarrollo. (art. 7 incisos 3 y 4).
7) El art. 15 del Convenio 169 establece el derecho de estos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales de sus territorios.
8) En materia de contratación y condiciones de empleo, el Convenio 169 ordena que los pueblos indígenas deben participar en la toma de decisiones que atañen a una protección eficaz. De igual modo legisla sobre industrias rurales y artesanías (art. 22)
9) En materia del derecho a la existencia cultural alterna, el Tratado dispone, en relación a los pueblos cazadores recolectores el derecho a ejercitar sus actividades tradicionales, en relación a su economía de subsistencia y la protección que debe darse a estos aspectos (art. 23).
10) Tanto a nivel de atención de la salud en las comunidades de los pueblos indígenas (artículos 24 y 25) como en la educación (arts. 26 a 31) el Convenio ordena la participación indígena.
Esta enumeración no taxativa de los derechos indígenas a la participación que enumera el Convenio 169 no tendrían sentido sin la participación protagónica de las organizaciones de los pueblos indígenas.
Ello excluye a las agencias estatales indigenistas provinciales al ser organismos estatales.
En general, se pretende que la convocatoria inorgánica de algunos indígenas a consulta para planes estatales o proyectos legislativos cumple el derecho a la participación. A nuestro entender ello es una muestra de retórica de los derechos y no un cumplimiento efectivo del derecho a la participación que, reiteramos, solo puede cumplirse con líderes indígenas tradicionales, sus representaciones y fundamentalmente mediante las organizaciones de cada pueblo creadas por sus comunidades, con fines de relacionamiento político con los estados y otros pueblos indígenas.
Las facultades del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas para la inscripción de la personería jurídica de las organizaciones indígenas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RE.NA.CI).

El registro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI) fue creado por la Ley 23.302. A la fecha de su creación no habían ocurrido dos eventos importantes: la reforma constitucional de 1994 y la entrada en vigencia del Convenio 169 de la O.I.T. aprobado por Ley 24.071.

El artículo 1 de la Ley 23.302 dispone: “Declárase de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades”.

Nótese que a la fecha de la sanción de la ley y de su Decreto Reglamentario aún no se había incorporado al texto constitucional el status jurídico de Pueblos Indígenas ni complementada esta con las disposiciones internacionales del Convenio 169 de la O.I.T.

Por lo tanto la norma del artículo 1 de la ley 23.302 debe interpretarse a la luz del orden de prelación de las normas vigentes en la actualidad. Ello por cuanto este artículo dispone que el respeto de sus propios valores y modalidades es un requisito indispensable para el apoyo que declara la ley. Y esto sin duda incluye a las organizaciones e instituciones indígenas.

Por su parte el artículo 6 de la Ley 23.302 dispone que el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS es el órgano de aplicación de dicha ley, por lo tanto a el le corresponde dar entrada a la personería jurídica de las organizaciones de los pueblos indígenas.

Dejamos a salvo que, en nuestra opinión, la ley 23.302 presenta lagunas legislativas importantes después de la reforma constitucional de 1994 y de la entrada en vigencia del Convenio 169. Algunas de sus normas responden al marco normativo derogado por el ordenamiento constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos e indígenas. Tal el caso del artículo 4 de la ley que impone formas asociativas ajenas a las culturas de los pueblos indígenas y que fuera objeto de reconocimiento por parte de la ex SECRETARIA DE DESARROLLO SOCIAL de la NACION, hoy MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL mediante el dictado de la Resolución 4811/96 que fija los requisitos de una inscripción meramente declarativa de una personería ya reconocida en la Constitución Nacional independientemente de acto alguno del poder público. También la tónica intervencionista del estado en el Capítulo IV de la ley “ADJUDICACION DE TIERRAS”, que hoy se rige por la Constitución Nacional y por el Convenio 169.

También han variado sustancialmente las garantías al dominio comunitario. La reforma de 1994 incorporó el concepto de “título indígena”, definiéndolo como el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Ello reformula el sentido y aplicación del artículo 11 de la ley en análisis en tanto las garantías al dominio son ahora a perpetuidad y no a veinte años y no existen excepciones en cuanto a la inembargabilidad de las tierras indígenas.

Otro tanto ocurre con el derecho a la educación bilingüe e intercultural, que modifica el sentido y alcance de los artículos 14 a 17 de la ley.

En definitiva, la Ley 23.302 sin duda posibilita la inscripción de las instituciones y organizaciones indígenas a partir de la definición jurídica y política del artículo 1 a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y el Convenio 169 de la O.I.T.

La Administración, por vía del INAI, no podría restringir la libertad de asociación de los pueblos indígenas a través de sus instituciones, ya que la ley 23.302 es clara en los alcances de la política indigenista del Estado en la materia. En tal sentido, el administrativista Roberto Dromi, sostiene que una limitación de derechos debe tener su origen en la ley, de acuerdo a lo normado por el artículo 14 de la Constitución Nacional. “Tal requisito se entenderá cumplido, si el Congreso establece con certeza la política legislativa, y deja el resto librado a las facultades de individualización de la Administración Pública, a través de la competencia reglamentaria “del Ejecutivo” (art. 86, inc. 2, Const. Nacional). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que el requisito está satisfecho, si las leyes-pautas fijan certeramente “los lineamientos generales” o la “política legislativa (CSJN, 13/2/68, “Laboratorios Anodia S.A. C/ Gobierno Nacional”, Fallos, 270:42”.[2]

En el caso en análisis, la política legislativa está definida claramente en el art. 1 de la Ley 23.302, en el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y en la verdadera política indígena que supone el Convenio 169, aprobado por la Ley 24.071. Esta ley, al aprobar el Convenio, fijó claramente las pautas legislativas y por ende las facultades de la Administración.

Por otra parte, los derechos individuales y los económicos sociales y culturales preexisten a las leyes que reglamentan su ejercicio. Esta es la correcta interpretación del artículo 14 de la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales se gozan conforme las leyes que reglamentan su ejercicio. Al decir del administrativista citado: “los derechos ya existen y las leyes solo podrán regularlos, fijando sus alcances y límites pero aunque la ley no sea promulgada, ya están reconocidos por imperativo constitucional”. [3]
Además en el caso del derecho de los pueblos indígenas a la inscripción de la personería jurídica de sus organizaciones, se articulan derechos emergentes del ordenamiento internacional, en particular en Convenio 169 de la O.I.T y los arts. 2 inc. 1.a.[4]; 5to.[5] de la Ley 19.865 “APROBACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS”. En especial el artículo 26.- “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

Del artículo 26 citado normado por la Convención de Viena mencionada, se desprende el principio “pacta sunt servanda” (Los pactos deben cumplirse). En tal sentido el tratado especifica en su SECCION 3.-INTERPRETACION DE LOS TRATADOS - Regla general de interpretación:Artículo 31.- 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por el cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

Por ello y conforme ya se expresara, no puede alegarse la inexistencia de ley para el incumplimiento de un tratado internacional. Por ello, la inscripción de la personería jurídica de las instituciones indígenas es una facultad reglamentaria y de Administración del INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS, por aplicación del Tratado – Convenio 169, por la buena fe contractual en el marco del derecho internacional público, y por la innecesariedad de una ley especial del Congreso ante las estipulaciones del Convenio 169.

El artículo 28 de la Constitución Nacional establece asimismo el Principio de Razonabilidad al disponer que los derechos reconocidos no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Por ello, al ser el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS la agencia estatal encargada de los asuntos indígenas goza de facultades reglamentarias emergentes de las leyes 23.302 y 24.071, dando cumplimiento así al principio de legalidad de los actos de la Administración.
El INAI cumple funciones de control mediante el RE.NA.CI al solo efecto de publicitar frente a terceros la existencia de las comunidades indígenas que peticionan la inscripción de su personería jurídica.

La concurrencia de facultades entre nación y provincias

La sanción del nuevo artículo 75 inciso 17 y la entrada en vigencia del Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, derogó toda norma federal o provincial que no respete las formas asociativas reales de los pueblos indígenas y sus comunidades.

No obstante, a la fecha, las provincias continúan en la mayoría de los casos aplicando recetas civilistas para “otorgar” dichas personerías.

En una correcta aplicación de los derechos indígenas mencionados, tanto los registros de personas jurídicas provinciales como el Registro Nacional de Comunidades Indígenas del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, deben limitarse a “inscribir” dichas personerías, que ya tienen reconocimiento constitucional y la presunción iure et de iure (de pleno derecho) de existencia.

El rol de los registros de personerías es únicamente el de publicidad frente a terceros de la existencia de la comunidad, de quienes son sus autoridades y representantes legales, evitando imponer modelos de “estatutos” ajenos a la cultura de dichos pueblos.

La CONCURRENCIA de facultades entre el estado federal y las provincias resulta un problema a superar. Concurrencia significa IGUALDAD DE COMPETENCIAS. Por lo tanto el Estado Nacional, el Registro Nacional de Comunidades Indígenas del INAI como los registros provinciales tienen facultades para inscribir personerías jurídicas indígenas.

No obstante, ante la vigencia de Tratados Internacionales como el Convenio 169 de la O.I.T., la cuestión indígena tiene un contenido esencialmente de competencia federal. Es la República Argentina la que se ha obligado internacionalmente a cumplir y hacer cumplir las disposiciones del Convenio. Por ello la responsabilidad de la política indígena es esencialmente federal y mal pueden las Provincias dictar normas o resoluciones administrativas que limiten o restrinjan el status jurídico de los pueblos indígenas y sus derechos colectivos.

Asimismo, y ante la vigencia del Convenio 169 y del ordenamiento Jurídico del Sistema Interamericano de derechos Humanos, especialmente a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San José de Costa Rica y su Protocolo Adicional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pacto de San Salvador), el status jurídico de los Pueblos Indígenas se desenvuelve en el marco del DERECHO INTERNACIONAL.

Los convenios que el INAI pueda realizar con cada provincia en materia registral de las Comunidades Indígenas no pueden ser obstáculo para que cada pueblo o comunidad registre su personería en aquel registro que entienda mejor defienda sus intereses. Ello por cuanto esa igualdad de competencias no es oponible a los pueblos indígenas en caso que, por ejemplo, el estado nacional resigne competencias federales que le asigna la Constitución Nacional.

Conclusión:

De acuerdo a la normativa analizada, no existe impedimento jurídico alguno para que el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS (I.N.A.I.) inscriba la personería jurídica de las organizaciones indígenas en el REGISTRO NACIONAL DE COMUNIDADES INDIGENAS, con la forma asociativa que la organización entienda que mejor defiende sus intereses.

Luis María Zapiola
Abogado
Las Lomitas – Formosa

Septiembre de 2005.
[1] Dromi Roberto – Derecho Administrativo – Editorial Ciudad Argentina - Pág. 203.
[2] Dromi Roberto - Manual de Derecho Administrativo – Tomo 2 – Página 41 – Editorial Astrea . 1987.
[3] Dromi Roberto. Obra ya citada.
[4] Artículo 2.- 1. Para los efectos de la presente Convención: a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre los Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;
[5] Artículo 5.- La presente Convención se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización.